http://dx.doi.org/10.35381/racji.v5i2.741

 

Ius puniendi y la pena de prisión por la no afiliación a la seguridad social

 

Ius puniendi and the prison sentence for non-affiliation to social security

 

José Patricio Bermejo-Camas

jose.bermejo@psg.ucacue.edu.ec

Universidad Católica de Cuenca, Cuenca

Ecuador

https://orcid.org/0000-0001-8632-0408

 

Cecilia Ivonne Narváez-Zurita

inarvaez@ucacue.edu.ec

Universidad Católica de Cuenca, Cuenca

Ecuador

https://orcid.org/0000-0002-7437-9880

 

Juan Carlos Erazo-Álvarez

jcerazo@ucacue.edu.ec

Universidad Católica de Cuenca, Cuenca

Ecuador

https://orcid.org/0000-0001-6480-2270

 

Diego Fernando Trelles-Vicuña

dtrelles@ucacue.edu.ec

Universidad Católica de Cuenca, Ecuador

Ecuador

https://orcid.org/0000-0002-8466-7165

 

 

 

Recibido: 12 de abril de 2020

Revisado: 06 de mayo de 2020

Aprobado: 25 de mayo de 2020

Publicado: 14 de junio de 2020

 

 

 

 

 

 

RESUMEN

El ius puniendi representa el poder del Estado para sancionar, castigar y garantizar el orden social, a través del uso de las fuerzas de seguridad, por tanto, este debe estar enmarcado en los derechos y libertades constitucionales, sin embargo, en Ecuador se evidencia un exceso del ius puniendi por parte del Estado al establecer la pena privativa de la libertad a los empleadores que no afilien a sus trabajadores a la seguridad social, vulnerando así el principio de proporcionalidad, por consiguiente, el objetivo del presente estudio consiste en proponer una reforma del art. 244 del Código Orgánico Integral Penal para que no se vulneren los derechos de los empleadores, para ello, se realizó una investigación mixta, basada en los métodos histórico-lógico, inductivo-deductivo y analítico-sintético, concluyendo que la sanción de prisión por el incumplimiento de obligaciones patronales contradice a la Constitución de la República del Ecuador.

 

Descriptores: Derecho constitucional; sanción penal; prisión; derecho penal; derecho laboral. (Palabras tomadas del Tesauro de la UNESCO).

 

 

ABSTRACT

The ius puniendi represents the power of the State to sanction, punish and guarantee the social order, through the use of the security forces, therefore, it must be framed in constitutional rights and freedoms, however, in Ecuador a excess of ius puniendi by the State when establishing the deprivation of liberty of employers who do not affiliate their workers to social security, thus violating the principle of proportionality, therefore, the objective of this study is to propose a reform of art. 244 of the Organic Comprehensive Criminal Code so that employers' rights are not violated, for this, a mixed investigation was carried out, based on the historical-logical, inductive-deductive and analytical-synthetic methods, concluding that the prison sentence for breach of employer obligations contradicts the Constitution of the Republic of Ecuador.

 

Descriptors: Constitutional right; criminal sanction; prison criminal law; labor law. (Words taken from the UNESCO Thesaurus).

 

INTRODUCCIÓN

La Constitución de la República del Ecuador del año 2008 establece en el primer inciso del art. 1 que el país es un Estado constitucional de derechos y justicia, se gobierna de forma descentralizada, la misma que cuenta con cinco funciones o poderes: la función ejecutiva, legislativa, judicial, electoral y la de transparencia y control social; y, con la finalidad de establecer un sistema que no se centre en un solo órgano y que exista independencia, se ha logrado la separación de las funciones del Estado (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). A este respecto, (Soto, 2018) señala que la división de los poderes debe estar enfocada en un sistema de equilibrio, entre las funciones, atribuciones y responsabilidades de los organismos del Estado con la finalidad que ninguno sea superior a otro protegiendo los derechos y libertades de la sociedad.

Como se señaló, entre las funciones o poderes del Estado está la función legislativa, siendo, los asambleístas quienes cumplen con la función pública de legislar en representación de todos los ecuatorianos, por lo tanto, son los responsables ante la sociedad del cumplimiento de los deberes y atribuciones, quienes tiene la facultad de interpretar, expedir, codificar, modificar y derogar leyes.

En este contexto, la Asamblea Nacional, sobre la base de sus atribuciones que le concede la Constitución de la República del Ecuador y la Ley Orgánica de la Función Legislativa, expidió el Código Orgánico Integral Penal, cuerpo legal que contiene delitos y penas, conjunto de normas jurídicas de carácter punitivo que se aplica cuando las personas transgreden los bienes jurídicos protegidos los mismos que alteran a la paz y tranquilidad social, en este sentido, le corresponde al Estado corregir imponiéndoles una sanción.

Resulta conveniente destacar que la función legislativa, aunque posee un amplio rango de acción, tiene lineamientos generales que debe cumplir al momento de expedir, reformar o derogar una ley. De esta forma son los principios los que limitan la facultad sancionatoria del Estado, entre ellos están la razonabilidad y proporcionalidad, los que regulan a fin de garantizar el cumplimiento de la Constitución e impulsan un sistema legal moderno (Garita, 2003).

En consecuencia, en este artículo se revisará el ius puniendi o facultad sancionatoria del Estado, aplicada a la pena que señala el art. 244 del Código Orgánico Integral Penal, donde se establece la sanción a los empleadores por no afiliar a sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

Por lo expuesto, es necesario plantear la siguiente pregunta que permite entender el problema de estudio ¿Qué consecuencias genera el exceso del ius puniendi o facultad sancionatoria del Estado, al no aplicar el principio de proporcionalidad en la pena privativa de libertad a los empleadores por  no afiliar a sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social?

Con estos antecedentes, el objetivo del estudio es proponer una reforma del artículo 244 del Código Orgánico Integral Penal, para que no se vulneren los derechos de los empleadores. A este respecto, se efectuará la revisión de la doctrina, legislación comparada y jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional referente al principio de proporcionalidad.

 

Referencial teórico  

El ius puniendi o facultad sancionatoria del Estado

En sus inicios el ius puniendi era la capacidad personal que tenía el monarca para controlar a los hombres, era visto como un designio divino que lo facultaba para determinar los principios de actuación lo que se convirtió en la filosofía del orden y pecado, es decir, definía las ideas de derecho, culpa, delito, responsabilidad entre otros, facultad que con los años da fundamento al Derecho Penal (Pastor, Kieniewicz , García, & Otros, 1991). Al respecto, los autores citados señalan que durante el régimen la arbitrariedad era el denominador común en la justicia penal debido a la indeterminación de los ilícitos por el oportunismo político y al pragmatismo de los conflictos morales. Las penas se convirtieron en escarmiento para amedrentar e intimidar a los ciudadanos y forzarlos a actuar de forma obediente regidos por el miedo. Con el transcurrir de los años el ius puniendi paso de ser la capacidad de aplicación de una ley preexistente a una sanción prevista con anterioridad sobre las conductas punibles y penalidades que cada delito merece, sin exceder en ningún caso lo previsto en la ley en cuanto a conducta merecedora de sanción, ni lo referente al grado ni cuantía de la pena que se le pueda imponer (Pastor, Kieniewicz , García, & Otros, 1991).

De este modo, se establece un límite, debido a que las sanciones no se impondrán de manera deliberada, sino que se regirá solo por la determinación específica que establece la ley penal, sea considerada efectiva o no.

El ius puniendi del Estado en la actualidad se fundamenta en las teorías del fin de la pena, razón por la cual se admite que se imponga sanciones de carácter penal para evitar delitos, la intención es prevenir y fomentar una cultura jurídica. Partiendo de una controversia personal, el autor (Luquín, 2007) concluye que la teoría del fin de las penas carece de fundamento y posee serios problemas irreparables. En este contexto, el autor expresa que el Estado tiene que contar con un sustento para imponer una pena de carácter penal o plantear la revocación del derecho penal. Por lo que, para explicar el fundamento legal del ius puniendi habría que indagar sobre la legalidad de la forma de Estado y considerar que goza de completa legitimidad en un Estado social y democrático de derecho.

 

El ius puniendi y sus limitaciones

Según lo expresado por (Medina, 2007), el poder del Estado para sancionar es un mecanismo que permite garantizar el orden social a través del uso de las fuerzas de seguridad para imponer un castigo, sin embargo, este debe estar enmarcado en los derechos y libertades constitucionales y cumplir con los principios de proporcionalidad,

legalidad, humanidad, culpabilidad, intervención mínima, igualdad, re-socialización, presunción de inocencia entre otros que se establecen como barreras que protegen al individuo frente al poder del Estado.

Así mismo, (Beccaria, 1764) afirma que todo acto de autoridad que ejerza la función de castigar delitos debe defender los derechos colectivos a los particulares, pues el fin del poder de la autoridad no debe ser injusto con el individuo que ha cometido un delito, ni deshacer un delito ya cometido, sino impedir que el individuo vuelva a cometer un delito y que la pena impuesta sea proporcional al delito cometido. A este respecto, de acuerdo con (Ávila, 2012) “el Estado debe abstenerse de usar el poder punitivo cuando su uso provoca mayor violencia de la ocasionada por la infracción penal” (p. 205). Es decir, solo cuando se demuestre que, sin su aplicación, el daño social sería mayor debe ser usado el poder punitivo.

Es pertinente indicar que en la República del Ecuador se establecieron los parámetros elementales con la intención de regular el uso del poder y la fuerza por parte del Estado, para que el ejercicio del poder fuese racionalizado, así pues, las facultades punitivas justas y moderadas de la coerción para cuidar los derechos, seguridad y libertades sean coherentes con los principios y objetivos del orden jurídico. De esta forma se puede concebir a un Estado constitucional apegado al derecho y a la justicia, siendo sus objetivos vitales de asistencia a la sociedad, la vigencia de la eficacia de los principios, deberes y derechos constitucionales y el cuidado de los derechos y libertades. Partiendo de esta idea, (Caro, 2006) señala que toda teoría o práctica de absolutismo por parte de la autoridad legislativa en torno al tema de política criminal queda descartada. De tal manera que los derechos y garantías, así como los bienes jurídicos tutelados deben gozar de protección estricta en virtud de la dignidad e integridad del acusado frente a su defensa.

En el momento de crear las normas que definan las atribuciones coercitivas del Estado, los legisladores no pueden estar al margen de la norma suprema, deben tomar en cuenta lo que garantiza la Constitución considerando que los límites pueden ser explícitos o tácitos (Eco, 1992 ). Por ejemplo, en el caso ecuatoriano los asambleístas no pueden crear leyes que condenen a muerte, puesto que se encuentra garantizado en el artículo 66 numeral 1, el derecho a la inviolabilidad de la vida, por lo tanto, no debe existir ninguna disposición legal que contradiga a las normas constitucionales. Así mismo, quedan prohibidas las penas de destierro, cadena perpetua, confiscación, uso de torturas, vejámenes o cualquier otro trato cruel contra ningún ser humano del cual se presuma o se determine culpabilidad sobre delito alguno.

 

Principio de proporcionalidad frente a la imposición de las penas

Los principio según  (Alexy, 1993) son mandatos de optimización que ordenan que algo se realice dentro de las posibilidades jurídicas, la concepción del autor mencionado es que la aplicación de las normas es cuestión de lógica y los principios requieren una operación de tipo valorativo debido a que no permiten por sí mismos alcanzar una solución.

De acuerdo con (Arnold, Martínez, & Zúniga, 2012) el principio de proporcionalidad es el instrumento de medición que existe con el objetivo de evitar el abuso en cuanto a las atribuciones de indagación y persecución de los efectivos adscritos al sistema penal y los derechos fundamentales y constitucionales inherentes a las personas que son presas de este accionar arbitrario y desigual producto de un vacío legal en el sistema; en otras palabras, existe un desequilibrio en el principio de proporcionalidad. A partir de estas consideraciones, se evidencia que no está nivelada la balanza entre el derecho que tiene el Estado de imponer los castigos a los infractores de la ley y los derechos de quienes las infringen. No existen igualdad de condiciones entre la facultad que tiene el Estado de imponer una sanción y el derecho de las personas, porque cualquier ciudadano, sea culpable o inocente tiene el mismo derecho a ser tratado con la dignidad inherente a su propio ser.

De acuerdo con (Meza, 2014) el principio de proporcionalidad no es otra cosa que la base de los principios. El análisis de proporcionalidad permite intervenir sobre la constitucionalidad que involucra normas restrictivas de los derechos fundamentales, mecanismo que compone el principio más relevante del Derecho Constitucional, el cual se ve reflejado por medio de las reglas que forman un sistema de control específico para la valoración de constitucionalidad que tienen las acciones prohibitivas de derechos fundamentales para exponer la inconstitucionalidad.

Ahora bien, los derechos sociales son reconocidos en todas las constituciones, de acuerdo con  (Mayorga, 1990) exceptuando Barbados, Jamaica, Trinidad y Tobago y Guyana, resaltando que la más completa es la de Ecuador, en la cual bajo el término de seguridad social, se agrupan en 3 materias; el seguro social, la protección a la salud y la asistencia social. En este sentido, la sanción que establece el Código Orgánico Integral Penal en el artículo 244 impone una pena privativa de libertad al empleador  por no afiliar a sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (Asamblea Nacional, 2014) lo que carece de basamento constitucional tomando en cuenta que la aplicación de la pena consagrada en la ley no se rige bajo el principio de proporcionalidad, porque se considera excesiva. Cabe señalar que las penas se deben establecer en la medida del grado de culpabilidad del sujeto. En este sentido,  (Peñaloza, Narváez, Cabrera, & Álvarez, 2019) indican que es el principio de proporcionalidad el que orienta como imponer la sanción a quien infringe la ley teniendo como objetivo aplicar de manera directa las normas de la Constitución.

Por ese motivo la esencia de la proporcionalidad es individual y la pena atribuida debe ser equitativa y correspondiente al delito cometido según la determinación de culpabilidad sobre el acusado. En este sentido, se puede argumentar que existe uso excesivo del poder punitivo del Estado, es decir, la facultad para sancionar las acciones en contra de las leyes está siendo aplicada de manera arbitraria. La Constitución de la República del Ecuador art. 76 numeral 6 señala que las penas sean acordes con el principio de proporcionalidad, por lo tanto, el grado de vulneración del derecho y la gravedad de la pena deben estar relacionadas de manera coherente (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). En correspondencia con lo manifestado, (Bernal, 2011) señala que el principio de proporcionalidad se encuentra integrado por tres subprincipios:

  • Idoneidad: impone dos exigencias:

a)    Legitimidad del fin: para que una medida sea legitima debe proteger un derecho fundamental.

b)    Adecuación de la medida: para que la disposición sea idónea debe contribuir al amparo de otro derecho fundamental u otro bien jurídico.

·         Necesidad: Consiste en el cotejo entre la medida establecida y las otras alternativas existentes, se debe tener en cuenta:

a)    Si existe una medida alternativa idónea en un grado equivalente o en mayor grado.

b)    En la medida alternativa interviene el derecho fundamental en un menor grado que la adoptada.

  • Ponderación: debe guardar relación con el significado del derecho que es objeto de intervención.

A más de lo  expuesto, resulta indispensable hacer una revisión de los elementos que la Corte Constitucional del Ecuador ha desarrollado sobre el principio de proporcionalidad de las penas, los mismos que constituyen herramientas jurídicas adecuadas para que exista un equilibrio entre el sistema de penas y medidas de seguridad dentro de un Estado que se presume constitucional de derechos y justicia. El principio de proporcionalidad en el Ecuador tiene relevancia constitucional que deriva de la jurisprudencia que ha emitido la Corte Constitucional que es el máximo órgano de interpretación, control y administrador de justicia en el ámbito constitucional (Mogrovejo, Álvarez, Enrique, & Narváez, 2019).

A este respecto, la Corte Constitucional del Ecuador se ha pronunciado en varias sentencias entre las más importantes se puede mencionar las siguientes: las sentencias 024-10-SCN-CC, (Corte Constitucional del Ecuador, 2010) y 089-12-SEP-CC (Corte Constitucional del Ecuador, 2013) en el que se señala que la proporcionalidad es utilizada como un parámetro para analizar un trato diferenciado que tenga una justificación sobre la base de la finalidad y los efectos, donde además se hace extensivo el respeto al debido proceso establecido en el art. 76 numeral 6 de la Constitución. 

A estos elementos, cabe mencionar la sentencia interpretativa Nro. 001-08-SI-CC (Corte Constitucional del Ecuador, 2008) donde se indica sobre la razonabilidad que se fundamenta en los medios utilizados y el fin por parte de los administradores de justicia quienes tienen que asegurar de que la medida que se adopte no vulnere principios de mayor relevancia. Así mismo, se debe indicar que la sentencia Nro. 003-13-SIN-CC (Corte Constitucional del Ecuador, 2014) hace referencia a que se necesita utilizar el test de proporcionalidad o juicio de razonabilidad que consiste en identificar si la medida persigue un fin constitucional y si existe una colisión o choque de derechos. A estos elementos se suma la sentencia interpretativa Nro. 002-08-SI-CC (Corte Costitucional del Ecuador, 2008) que precisa que el principio de proporcionalidad es una garantía de los cuídanos cuando se restringe el ejercicio de un derecho por parte de las administraciones públicas. Por ello, la sentencia Nro. 009-17-SIN-CC-2017 (Corte Constitucional del Ecuador, 2017) destaca que la tarea de los administradores de justicia no solo consiste en adecuar una conducta en el tipo punitivo-disciplinario, sino ajustar la norma al hecho cometido, donde exista congruencia y proporcionalidad entre el hecho cometido y la sanción. Para concluir este apartado es necesario

 

La seguridad social y los derechos constitucionales

Para afirmar el efectivo goce de los derechos consagrados en la Constitución es deber principal del Estado, garantizar la seguridad social, la Constitución de la República del Ecuador según la Asamblea Nacional Constituyente (2008), al respecto señala “El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado” (art. 34). Este nace como forma de protección para los trabajadores y obreros y regula las condiciones laborales para asegurar la dignidad humana, por tanto, requieren de una organización estatal, apoyo social, y de compromiso democrático.

Partiendo de este hecho, la Constitución establece como beneficios, condiciones de seguridad y salud óptimas para el trabajo, atención integral en servicios de salud, acceso a la jubilación, incluso protección temporal a los ingresos por enfermedad o accidentes laborales, lo que garantiza frente a las condiciones de incertidumbre que afectan el bienestar de los trabajadores y sus familias (Sasso, 2011).

De acuerdo con (Ruiz, Aguirre, & Ávila, 2016) la seguridad social tiene como finalidad ofrecer un sistema que proteja a las personas, la característica fundamental es generar una previsión ante las contingencias, para que cuando estas ocurran, el sistema de protección pueda activarse, logrando así brindar una asistencia oportuna y eficaz a las personas beneficiadas. De esta forma se define a un sistema de verdadera previsión en pleno cumplimiento de su objetivo, a este respecto, se puede determinar que desde cualquier punto del que se mire o bajo cualquier interpretación con la cual se afronte la cualificación de los fondos públicos, se trata de recursos destinados a la prevención y, por tal motivo, son recursos previsionales.

Bajo este marco jurídico, el artículo 244 del COIP (Asamblea Nacional, 2014) establece una sanción para los empleadores que incumplan con la afiliación de los trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, el mismo que señala:

La o el empleador que no afilie a sus trabajadores al seguro social obligatorio dentro de treinta días, contados a partir del primer día de labores, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a siete días. Las penas previstas se impondrán siempre que la persona no abone el valor respectivo, dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificada”. (Asamblea Nacional, 2014, p. 38)

En el artículo citado del COIP se hace referencia a la pena que se impondrá cuando la persona no abone el valor respectivo de la obligación, disposición legal que contradice a lo que establece el artículo 66 de la Constitución de la República que las personas no pueden sufrir prisión por deudas ni otras obligaciones, por consiguiente, se debe respetar la supremacía constitucional que garantiza el derecho a la libertad (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

Dentro de este marco, es relevante observar sobre el derecho a la seguridad social en países como Perú y Bolivia. En el caso de Perú no se sanciona al patrono con la privación de la libertad por no afiliar a sus trabajadores, más bien, se prioriza las sanciones administrativas que comprenden la amonestación y suspensión de actividades (Fernández, 2017). Desde el punto de vista de Bolivia se rige bajo el Reglamento del Código de Seguridad Social que está vigente desde el año 1959, donde se establece que si el empleador no cumple con la obligación de afiliar a sus trabajadores durante el término establecido, deberá acercarse a la autoridad competente para realizar la inscripción, se debe mencionar que Bolivia dentro de la norma administrativa establece el arresto de uno o tres días según la gravedad de la falta, sin embargo, el arresto que dicta el reglamento es desde el ámbito administrativo y no penal (Congreso Nacional, 1959).

 

La Supremacía Constitucional y poderes públicos

EL art. 424 de la Constitución del Ecuador (Asamblea Nacional Constituyente, 2008) señala que la Constitución es la máxima normativa del ordenamiento jurídico y predomina frente a una ley infra constitucional; razón por la cual ningún artículo de la Constitución, puede modificarse al menos que se siga un procedimiento especial lo que distingue de las normas ordinarias «conocido como rigidez constitucional»  (Orozco, 2015).

La esencia de la supremacía constitucional determina que es la regla máxima y eminente; ningún reglamento o normativa inferior puede contradecirlo, ya que se encuentra por encima de todo ordenamiento jurídico de menor jerarquía. Las demás disposiciones legales que surjan y las competencias de los funcionarios públicos deberán estar subordinadas a la Constitución y las acciones deben ser acordes con las disposiciones constitucionales sin transgredir o contradecir ninguno de estos, caso contrario carecerá de toda validez jurídica.

En este sentido, el principio de supremacía de la constitución es la piedra angular en un Estado de derecho, a pesar de que el principio no este referenciado de forma tácita, es parte del ideal que soporta la democracia, lo que le otorga un grado de ineludible (Benítez, 2015). El principio de supremacía brinda legitimidad al Estado constitucional de derecho y justicia; consagra la completa obediencia frente a la constitución de cada institución, organismo, ministerio, poder o autoridad pública. La Constitución provee de validez jurídica a las disposiciones legales que el administrador de la ley aplique dando legalidad a lo actuado. En el marco reglamentario, los principios amparados por la Constitución manejan una doble función, facultan a los poderes públicos para actuar y delimitan su accionar.

En concordancia con los pronunciamientos emitidos, el ejercicio de la justicia común tiene que responsabilizarse del cumplimiento y garantías de los derechos plasmados en la Constitución, garantizando la observancia de los principios que lo involucran. Entonces resulta necesario establecer recursos legales que protejan los derechos que se presuma son vulnerados en el contexto del ejercicio de la justicia común.

Frente a lo expuesto, las autoridades encargadas de emitir justicia deben aplicar sin ningún otro particular las normas constitucionales y las que por asociación están dispuestas en convenios y tratados internacionales de derechos humanos. De hecho los derechos fundamentales son de aplicación y cumplimiento inmediato, por ello, están consagrados en la Constitución (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

La Constitución marca el procedimiento de los administradores de la ley y servidores públicos, para ejecutar las disposiciones y normas constitucionales, respetando las normas internacionales de derechos humanos, velando que el mayor beneficio sea para las personas, aunque no apelen a ellas de forma directa y consciente. Entonces, juezas y jueces, durante procesos judiciales están en la obligación de aplicar el soporte legal que es parte de la constitucionalidad.

En consecuencia, la supremacía constitucional pierde toda vigencia al contraponerse al poder superior. Se debe acotar que se pueden ejercer otras alternativas como el autocontrol constitucional, llevado a cabo, no por jueces ni magistrados, sino por funcionarios del Estado que, en definitiva, no son otra cosa que delegados o administradores del poder popular (Canosa & Muñoz, 2014). Al respecto, la legitimidad del principio de proporcionalidad se desarrolla por la (Corte Constitucional del Ecuador, 2013) en la Sentencia Nro. 048-13-SCN-CC, estableciendo el nivel de optimización jurídica de los principios constitucionales, se corrobora que existe proporcionalidad cuando hay un equilibrio entre la protección de los principios y la restricción a otros que obtienen ciertos resultados.

Atendiendo estas consideraciones, la proporcionalidad como principio es parte del ordenamiento jurídico, en los artículos de la Constitución, a pesar de ello, existe un procedimiento esencial para su interpretación y control de la limitación de los derechos constitucionales, establecidos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, como son la supremacía constitucional, el mandato de aplicar las normas de forma directa, la prohibición de limitación de los derechos constitucionales, el principio pro personae e igualdad en la jerarquía de los derechos y prohibición de regresividad.

Con estos antecedentes, la concepción predominante sobre la facultad sancionatoria del Estado es el derecho a castigar reconocido en la Constitución, el ius puniendi se ejerce en la medida de protección a los ciudadanos, conocido como el aspecto inconcluso del Derecho Penal, lo que significa que no condena a todas las conductas que lesionan los bienes jurídicos, sino aquellas más peligrosas (Leyva & Lugo, 2015).

(Arroyo, Márquez, Mejía, Muentes, Delgado & Aldaz, 2018) señalan que la legalidad en el sentido formal manifiesta, la reserva absoluta de la ley, es decir, en materia penal solo se puede regular mediante una ley los delitos y penas. Desde el aspecto material la legalidad relaciona que las leyes deben ser precisas, donde se prohíba la retroactividad de las leyes penales, la prohibición de la Función Ejecutiva de dictar normas penales, no se puede generar razonamientos y conductas con base a semejanzas y en consecuencia la reserva legal exige que los delitos y sus penas sean creadas mediante ley.

A todo esto, se reconocen  cuatro elementos constitutivos del delito; es un acto típico, antijurídico, punible y culpable, de los cuales la punibilidad no es un elemento sino la facultad que tiene el Estado de sancionar, una consecuencia del delito, el acto es típico; ya que la conducta debe ser expresada o descrita en la ley, es antijurídico, porque la conducta es contraria al derecho al lesionar un bien jurídico protegido y su acto es culpable, porque desde el punto de vista subjetivo este puede ser imputado y reprochado a su actor (Ramos, 2017).

 

MÉTODO

El presente trabajo de investigación fue transversal, con un carácter descriptivo y explicativo, tema de investigación que tiene una relevancia dentro del Derecho Constitucional, se analizó sobre la facultad sancionatoria del Estado en relación con el principio de proporcionalidad. Las fuentes para realizar el presente artículo fueron: la revisión documental, revistas indexadas, artículos científicos, libros, revistas jurídicas, la Constitución de la República del Ecuador, leyes, sentencias de la Corte Constitucional, entre otros. La investigación se desarrolló sobre la base de una metodología mixta; es decir, cualitativa y cuantitativa. El primer enfoque permitió fundamentar el estudio por medio de la exploración bibliográfica que sustentan los datos expuestos, se debe indicar además que el enfoque cualitativo permitió describir los rasgos propios de la información, en el presente caso se utilizó el método cuantitativo con el uso de la estadística inferencial, con el cual se pudo procesar los resultados conseguidos mediante la encuesta aplicada.

Al respecto, según (Sánchez, 2018), el tipo de enfoque cuantitativo trata con fenómenos que se pueden medir mediante la utilización de técnicas estadísticas para el análisis de los datos recogidos, el propósito radica en describir y explicar las causas del fenómeno de estudio. El proceso de investigación de acuerdo con (Lafuente & Marín, 2008), se realizó de acuerdo con una secuencia lógica que consiste en los siguientes puntos: planteamiento del problema; levantamiento bibliográfico con base al análisis de la doctrina en derecho y la Constitución sobre la Seguridad Social y los derechos constitucionales; la definición de objetivos; la aplicación de las técnicas e instrumentos de recolección de datos e información primaria y el reporte de resultados.

En la investigación se aplicó además el método histórico – lógico que ha sido enfocado en el estudio del origen del ius puniendi, y su evolución. Otro método utilizado fue el inductivo – deductivo que sirvió para explicar aspectos generales relacionados con la seguridad social, competencias del Estado y el principio de proporcionalidad.

La muestra que se generó en la investigación se sustentó en un muestreo por conveniencia, a través de la técnica no aleatoria y no probabilística, para ello se consideró dos unidades de análisis, la primera constituida por profesionales del derecho conocedores sobre la materia y la segunda constituida por empleadores, domiciliados en la provincia del Cañar.

 

RESULTADOS

En la presente investigación fue posible contar con la intervención de los profesionales del derecho y de los empleadores, con quienes se analizó la falta de proporcionalidad que existe entre la infracción y la sanción a los empleadores por no afiliar a la seguridad social, a través de una encuesta.

Al preguntar si la supremacía constitucional que es la base de un Estado constitucional de derecho se ve afectada cuando una ley infra constitucional la contradice,  el 95% de encuestados consideró que si existe una afección en virtud que el art. 244 del COIP, contradice a la Constitución de la República del Ecuador y en un porcentaje mínimo del 5% señaló que no existe tal afectación, como se observa es notable la diferencia en el momento de contestar la pregunta.

La mayoría de encuestados que representa el 89%, en la pregunta con relación si el art. 244 del Código Orgánico Integral Penal que establece una pena privativa de la libertad a los empleadores por el incumplimiento de la obligación de afiliar a sus trabajadores al IESS, contradice a la Constitución de la República del Ecuador, indicó que dicha sanción tipificada contradice a la norma suprema, no obstante, el 11% menciona que no existe contradicción, con respecto al derecho de la libertad de los empleadores.

Un dato importante en la pregunta número tres que hace referencia sobre el principio de proporcionalidad como limite al ius puniendi el 100% de profesionales indicaron que el principio de proporcionalidad limita el exceso de la facultad sancionatoria del Estado, por ende, se tiene que respetar lo que garantiza la Constitución, y los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, que es el máximo órgano de interpretación, control y administrador de justicia en el ámbito constitucional.  

Al preguntarles a los abogados si consideran que el Estado está ejerciendo de manera desmedida su facultad sancionatoria, al establecer la pena privativa para los empleadores que no afilian al seguro social a sus trabajadores, el 89,5% respondió que sí, y tan solo, el 10,5% afirma que la sanción impuesta no es desmedida (ver figura 1). 

 

Figura 1. Facultad sancionatoria que tiene el Estado

Fuente: Encuestas aplicadas a los profesionales del derecho

 

Al evaluar la sanción establecida en el COIP en el art. 244, si es proporcional a la contravención cometida, se evidenció que el 100% de encuestados piensan que la pena privativa de libertad a los empleadores por no afiliar a los trabajadores al IESS no es proporcional a la contravención cometida, teniendo en cuenta que la pena privativa de libertad se debe aplicar cuando exista una transgresión grave cometidas por los individuos por ello se debe buscar alternativas administrativas para castigar esta omisión.

En cuanto a resarcir el daño por la no afiliación al IESS el 89,5% de profesionales indicaron que la pena privativa de libertad no ayudará a reparar el daño ya que no se proporciona una solución adecuada que beneficie a los trabajadores por el tiempo que se omitió dicha inscripción. A este respecto se debe indicar que la seguridad social forma una estructura de protección, que busca el amparo a ciertas contingencias que se generan a lo largo de la vida, por ello, el empleador es responsable de la incorporación de sus trabajadores siendo un derecho irrenunciable que va más allá de una obligación contractual establecida en la ley. Bajo esta misma línea, el 95% de encuestados sostienen que no se debe imponer la pena de libertad a los empleadores por no afiliar a sus trabajadores, en todo caso, se debe aplicar sanciones desde el punto de vista administrativo que esté acorde a la infracción cometida.

Al consultarles si sería pertinente que se reforme el art. 244 del COIP, el 89 % de encuestados señalaron que si se debe reformar ya que violenta el derecho de libertad y otros derechos fundamentales de los empleadores, y el 11% que es un porcentaje bajo indicaron que no se debe modificar dicha sanción (ver figura 2).

 

Figura 2. Reforma del artículo 244 de COIP

Fuente: Encuestas aplicadas a los profesionales del derecho

 

De la aplicación a los empleadores se obtuvieron los siguientes resultados:

El 84% no está de acuerdo con la sanción privativa de libertad al empleador por no afiliar al IESS a sus trabajadores, este resultado deja en evidencia una confrontación de derechos, por una parte, el de libertad, y por otro, lado el derecho de los trabajadores a la seguridad social, considerando que todos los derechos están consagrados en la Constitución (ver figura 3).

 

Figura 3. Si es pertinente la sanción tipificada en el artículo 244 de COIP

Fuente: Encuestas aplicadas a los empleadores

 

Por otro lado, el 84% de empleadores manifestaron que la sanción es inadecuada pues se estaría violando los derechos enmarcados en la Constitución, por ello se debería establecer sanciones administrativas apropiadas que beneficien a los trabajadores que han sido afectados.

Al analizar el derecho a la libertad en su totalidad los empleadores indicaron que se debe garantizar por encima de las responsabilidades administrativas, sostienen además que se debe aplicar sanciones menos drásticas contra las faltas administrativas cometidas, pues no se garantiza la protección de los derechos mediante la privación de libertad.

 

PROPUESTA

En relación con los resultados obtenidos sobre el exceso del ius puniendi o facultad sancionatoria del Estado en el que no se aplica el principio de proporcionalidad en la pena privativa de libertad a los empleadores por no afiliar a sus trabajadores al IESS, se determinó la necesidad de proponer la reforma al Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 244, considerando los parámetros expuestos en la figura 4:

 

Figura 4. Esquema de propuesta de Ley Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal

 

Proyecto de Ley Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal (COIP)

Motivación:

El Código Orgánico Integral Penal que fue publicado el día 10 del mes de febrero de 2014 en el Registro Oficial 180, requiere de una reforma, en el Capítulo Tercero; Delitos contra los derechos del buen vivir, Sección Séptima, en lo referente a la contravención contra el derecho al trabajo, tipificado en el artículo 244 disposición legal que sanciona a los empleadores que no cumplen dentro del plazo establecido con la obligación de afiliar a sus trabajadores al IESS, en este sentido, es importante reflexionar que no existe la debida  proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción establecida, por ello, es importante resaltar que ante una falta administrativa se tiene que aplicar medios administrativos eficientes para el cumplimiento de la obligación y no una sanción penal.

Además, tomando como base la obligación que tiene el patrono con el trabajador y la sanción, cabe destacar que la Constitución de la República de Ecuador garantiza el derecho a la libertad, en el artículo 66 señala que “ninguna persona podrá sufrir prisión por deudas, costas, impuestos, multas ni otras obligaciones”

En efecto, el objetivo es garantizar los derechos de todas las personas expresados en la Constitución, porque se vulnera el derecho a la libertad de los empleadores cuando se impone una sanción privativa de libertad por una falta administrativa, vinculada a un compromiso económico como es una obligación, razón por la cual, no solo es inconstitucional, sino que la sanción representa una inobservancia al principio de proporcionalidad. El rol que tienen los principios en el sistema penal, permiten establecer lineamientos claros sobre los límites y determinar en qué momento la aplicación de una normativa puede ser contraproducente, o no cumple con la intención de resarcir el daño ocasionado.

En aras de salvaguardar los derechos sociales es importante tomar medidas, sin que las mismas signifiquen violentar otros derechos. La imposición de una pena privativa de libertad para un empleador representa una acción desmedida ante la contravención cometida, por lo cual se evidencia un abuso de la facultad sancionatoria de parte del Estado.

En este caso en particular, los procesos penales por la falta de afiliación a la seguridad social de los trabajadores constituyen un obstáculo y, por el contrario, no forman parte de una solución, debido a que representa un retraso o impedimento e incluso un gasto excesivo que podría ser resulto con multas o sanciones administrativas como el cierre temporal de la unidad de trabajo que pueden servir como elementos de coacción para proteger los intereses de los trabajadores.

 

Considerando:

Que, el artículo 66 numeral 29 literal c de la Constitución de la República de Ecuador expresa que “Ninguna persona podrá sufrir prisión por deudas, costas, impuestos, multas ni otras obligaciones”

Que, el Código Orgánico Integral Penal artículo 244 establece que el patrono que no cumpla con la obligación de afiliar a sus trabajadores al IESS, dentro del plazo señalado, será sancionado con pena de prisión.

Que, el artículo 12 numeral 16 del Código Orgánico Integral Penal señala que la pena que se le impute al individuo privada de libertad deberán ser proporcional.

Que, en el artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, determina queLa ley establecerá la debida proporcional entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas y de otra naturaleza”

Que, la sanción establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Integral Penal no es proporcional ya que se considera inapropiada y constituye un empleo excesivo del poder punitivo del Estado.

Que, la Asamblea Nacional tiene las atribuciones que le otorga la Constitución de la República de Ecuador y además las que se encuentran establecidas en el artículo 120 en el cual tiene la responsabilidad y el deber de “expedir, codificar, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter general obligatorio;”

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide el siguiente:

 

 

 

 

Proyecto de Ley Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal (COIP)

Artículo 1.- Sustitúyase el artículo 244 del Código Orgánico Integral Penal por el siguiente:

Artículo. - 2 La o el empleador que no afilie a sus trabajadores al seguro social obligatorio dentro de treinta días contados a partir del primer día de labores, será sancionado con multa de un salario básico unificado del trabajador en general, por cada empleado no afiliado, siempre que no abone el valor respectivo dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificado.

Artículo final. - La presente Ley Orgánica Reformatoria entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

 

DISCUSIÓN

La investigación ha demostrado que se vulneran los derechos de los empleadores al aplicarles la pena privativa de libertad por no afiliar a sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en este sentido, no se aplica el principio de proporcionalidad que debe existir entre la infracción y la sanción. De este modo, queda demostrado que el uso del absolutismo está descartado de las penas impuestas, sin embargo, es tarea de los jueces estar atentos para que el uso de la justicia sea discrecional y los principios sean pertinentes en especial el de proporcionalidad y razonabilidad, así como el de igualdad que se encuentra plasmado en el artículo 11 numeral 2 de la Constitución de la República.

En cuanto al objetivo planteado en la investigación sobre proponer una reforma del artículo 244 de Código Orgánico Integral Penal, con el propósito de evitar la vulneración de derechos de los empleadores, se lo ha logrado, en virtud que se ha demostrado que existe vulneración de derechos por la desproporcionalidad en la aplicación de la pena privativa de libertad a los patronos por la no afiliación a sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

A partir de los resultados obtenidos en la investigación se deduce que la pena privativa de libertad a los empleadores por no afiliar a los trabajadores al IESS no es proporcional a la contravención penal cometida, teniendo en cuenta que la pena privativa de libertad se debe aplicar cuando exista una transgresión grave a un bien jurídico protegido por el Estado, por ello, se debe buscar otras alternativas menos gravosas.

Por lo antes expuesto, se elaboró una propuesta de reforma del artículo 244 del Código Orgánico Integral Penal, tomando en consideración que para salvaguardar los derechos sociales es importante tomar medidas, que no signifiquen violentar otros derechos, como la imposición de una pena privativa de libertad para un empleador que representa una acción desproporcionada ante la contravención cometida.

 

FINANCIAMIENTO

No monetario.

 

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Católica de Cuenca por motivar y apoyar la investigación.

 

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