Procedimiento del apremio personal por pensiones alimenticias en relación Interés Superior del Niño

La convención de los derechos del niño ha generado un nuevo paradigma entorno a materia de infancia a nivel mundial, en esta investigación se examinó la efectividad de la norma legal del apremio personal en relación con la garantía constitucional del principio del interés superior del niño y su aplicación por los operadores de justicia en el cantón Cuenca. El método fue no experimental de tipo mixto y se empleó un análisis inductivo-deductivo en combinación con un estudio documental jurídico para analizar los discursos relacionados con el interés superior del niño como garantía constitucional. Queda demostrado que una medida punitiva como la del apremio personal por adeudar alimentos, puede ser superada en su eficacia jurídica, por decisiones concomitantes a la del cobro de lo adeudado, proporcionadas por una lectura más extensa y profunda del CNA (2003) y normas conexas.

Descriptores: Derecho de la familia; derechos del niño; bienestar de la infancia; administración de justicia. (Palabras tomadas del Tesauro UNESCO).

ABSTRACT

The convention on the rights of the child has generated a new paradigm around childhood matters worldwide, this research examined the effectiveness of the legal norm of personal constraint in relation to the constitutional guarantee of the principle of the best interests of the child and its application by justice operators in Cuenca canton. The method was non-experimental of a mixed type and an inductive-deductive analysis was used in combination with a legal documentary study to analyze discourses related to the best interests of the child as a constitutional guarantee. It is demonstrated that a punitive measure such as that of personal compulsion to owe food, can be surpassed in its legal effectiveness, by concomitant decisions to that of collection of the debt, provided by a more extensive and in-depth reading of the ANC (2003) and related norms .

Descriptors: Family law; rights of the child; child welfare; administration of justice. (Words taken from the UNESCO Thesaurus).

INTRODUCCIÓN

Según lo que se establece en el Código de la Niñez y Adolescencia [CNA] (2003), en el Ecuador, en su artículo 141, el apremio personal es un mecanismo coercitivo a través del cual, la persona obligada al pago de la pensión alimenticia al niño, niña o adolescente, se le obliga que cumpla con todas las prerrogativas que manda la norma expresa.

El articulado es claro en disponer que el juzgador ordenará, que la persona en cuestión, permanezca detenido un tiempo perentorio hasta que el pago sea efectivizado y, para lograrlo, existen medidas concomitantes, complementarias y articuladas en el debido proceso tales como el allanamiento del lugar en donde se encuentre la persona deudora -así se la nombra-, entre otras. En efecto, la norma lo que busca, explícitamente, es que la persona obligada a pagar lo haga en el menor tiempo posible a través de mecanismos de presión punitivos.

El sentido de la pensión alimenticia tiene su relato en la urgencia del sujeto que requiere cubrir sus necesidades para su vida digna que se explicita en el artículo 26 del CNA (2003). Esto incluye, por supuesto, la prestación de una alimentación sana y nutritiva que habilite el ejercicio de otros derechos como el de educación, a la recreación y el juego, a una salud adecuada, a vestido, al acceso a servicios básicos que sostengan su calidad de vida evitando enfermedades.

Con ello se argumenta que el sujeto de derechos debe ser atendido integralmente. La ley de infancia ecuatoriana catapulta a la luz de la ciudadanía a un nuevo actor emergente definido desde la Convención de los Derechos del Niño (1989). La atención integral a la que hace referencia el ordenamiento jurídico ecuatoriano y el planetario en materia de infancia es el de una persona con capacidad de exigir y ejercer derechos. Anteriormente a ello, pese a puntuales esfuerzos sociales a nivel mundial, la condición de infancia era la de situación irregular (Bustelo, 2007), en donde el menor era depositario de la acción adulta y la ley, por excelencia, asignaba esa obligación a la familia, desde los progenitores hasta el círculo más amplio de vínculos de parentela.

Existe un salto cualitativo desde el surgimiento de la Convención de los Derechos del Niño (1989), porque trae consigo a la doctrina de protección integral, que vela para que el acceso a canales de ejercicio y exigibilidad sea equitativo y justo. Esto se expone en varios cuerpos normativos y reglamentarios, desde el artículo 1 de la norma ecuatoriana de infancia y, refrendados en el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), donde se recogen preceptos para que esa protección integral sea efectiva.

Si bien en el CNA (2003) se relatan procedimientos muy claramente definidos para exigir el pago de alimentos bajo obligación y responsabilidad de los progenitores y/o cuidadores primarios, esta acción se diluye en lo procedimental si se pierde de vista un correlato axiológico con la doctrina de protección integral y sus argumentos propios como el interés superior del niño, prioridad absoluta, participación y no discriminación, la acción pública quedaría subsumida a un mero trámite administrativo de cobro y no de garantía de derechos de los sujetos (García-Méndez, 1998).

Entonces, la pensión alimenticia no solamente cumple con la finalidad de entregar, materialmente, los insumos claves para el desarrollo integral de los interesados, sujetos de derechos, sino además y fundamentalmente, cumple con la misión de habilitar el ejercicio de otros, constituye base sustantiva para la generación de condiciones de actoría de los sujetos de derechos (Pásara & Albuja, 2010).

Dentro de este orden de ideas se establecen como preguntas científicas ¿Cómo garantizar el interés superior del niño respecto al cobro de pensiones alimenticia? ¿Hay que proponer un procedimiento eficaz para el cobro de pensiones alimenticias que garanticen el interés superior del niño?

Referencial teórico

El Derecho Constitucional del Interés Superior del Niño

La Convención de los Derechos del Niño (1989) ha generado un nuevo paradigma entorno a materia de infancia a nivel mundial. De este instrumento internacional se desprenden varias reflexiones en torno a la caracterización del niño, su presencia en el espacio público y privado, sus necesidades y su actoría que deviene en ser concebido desde múltiples disciplinas como sujeto de derechos (Ávila, 2012).

Esta inferencia significa un salto cualitativo en relación a la situación inmediatamente previa que concebía a los infantes como objeto de protección; es decir, que los niños se encontraban en una situación irregular por lo tanto recibían del mundo institucional y adulto acciones tanto públicas como privadas jerárquicas sin contemplar su connotación de ciudadano que resulta trascendente de este nuevo momento de reflexión (García-Méndez, 1998).

Los imaginarios sociales son muy poderosos porque, así como visibilizan a un sujeto y lo trascienden a actor dentro de una sociedad determinada, también pueden y hacen lo contrario cuando ese actor no es el prevalente o consonante con los valores que dominan la cultura. Es por ello que recién en el año de 1924, la Sociedad de Naciones realizó la llamada Declaración de Ginebra y años más tarde, en el año 1959, se realizó la Declaración de los Derechos del Niño (Almeida Toral, Erazo Álvarez, Ormaza Ávila, & Narváez Zurita, 2020).

Pero en 1989, luego de varios años de discusión mundial, se estableció la Convención de los Derechos del Niño, para que en sentido estricto se trascienda de una Declaración y pase a ser parte fundante de toda actividad que los Estados firmantes quieran emprender. Salvo Somalia y Estados Unidos, quienes no la han ratificado, el documento de la CDN es el instrumento que mayor reconocimiento y aceptación tiene a nivel del orbe luego de la Declaratoria de los Derechos Humanos de 1948 (Aguilar, 2008).

El Ecuador fue el tercer país en el mundo y primero en Latinoamérica en ratificar la referida Convención, proponiéndose la tarea de generar condiciones tanto simbólicas como materiales para el ejercicio de la ciudadanía de los niños. Luego, años más tarde, en el 2003, este progreso reflexivo, normativo y programático se concreta con la aprobación del CNA (2003) que dicta el deber ser de las relaciones familiares, comunitarias, institucionales y de aplicación de justicia entorno a las necesidades desprendidas del nuevo marco jurídico internacional.

Uno de las bases conceptuales y que se estudia en el presente trabajo de titulación es el Principio del Interés Superior del Niño [ISN] y que en resumen indica que todo el Estado en su conjunto, sus funciones y niveles de administración, la sociedad civil, deben atender, de manera prioritaria a los niños, niñas y adolescentes, ahora entendidos como ciudadanos y ciudadanas, con capacidad de interlocución válida y cuyo pronunciamiento debe ser inscrito en toda decisión, como fuente prima de reflexión (Organización de las Naciones Unidas, 1989).

Se desprende de la definición precedente que el ISN persiste en la visión sociológica y jurídica de la norma, en la capacidad más amplia de satisfacción de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes. En la praxis jurídica bajo ningún pretexto se puede interpretar este principio como la supremacía de derechos particulares por sobre otros de igual que son de igual jerarquía. Por lo tanto, el interés superior del niño no implica que exista a priori ninguna aceptación de que lo que los niños requieren tenga mayor importancia que lo que los adultos, por ejemplo, también necesiten. Todo lo contrario, se reconoce al mismo nivel de categórico los derechos propios de la infancia como los particulares y generales del resto de la población; empero de aquello, cuando exista un conflicto en el que se contrapongan necesidades propias de uno u otro grupo poblacional, se dice que prevalecerán aquellos referidos a los sujetos de derechos niños, niñas y adolescentes (Couso, 2006).

Inclusive, cuando situaciones de múltiple vulnerabilidad envolvieren a los obligados a cubrir cualquier servicio o prestación a favor de un niño, niña o adolescente, por ejemplo, el de una pensión alimenticia, el principio del ISN, a priori, debe obligar al juzgador a considerar como prioritario la integridad y estabilidad del sujeto niño en el contexto general y en la dinámica particular de vida, para luego tamizar las demás variables del caso (Sentencia N.° 067-12-SEP-CC, 2012).

Un principio básico de la teoría de los derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. No obstante, en la realidad práctica existen sujetos, grupos sociales o colectivos a quienes se les dificulta el goce irrestricto de sus derechos porque no pueden acceder a las instancias o mecanismos de protección (Cillero, 1998).

Por consiguiente, la alineación al desarrollo del principio de interés superior del niño se lo manifiesta en el artículo 11 del CNA (2003), en el que se manda a todas las instancias de la administración pública, de justicia y las ejecutoras de políticas públicas, a organizaciones públicas y privadas y, a toda la sociedad en general, que el ISN es de obligatorio cumplimiento para la satisfacción efectiva de los derechos de niños, niñas y adolescentes, de manera sinérgica e integral (Congreso Nacional del Ecuador, 2003).

Además, sitúa que el ISN es un principio muy particular porque permite acercar al juzgador la posibilidad de interpretar toda la norma referida a infancia. En este sentido se requiere que la garantía de derechos de niños, niñas y adolescentes, ejecutada por las políticas públicas, administración de justicia o elaboración de normativas concomitantes, siempre conciba la actoría del sujeto y su capacidad de interlocución (Organización de Naciones Unidas, 2009). Es menester del estado y sociedad civil en general garantizar que la opinión del niño, niña o adolescente tenga las condiciones requeridas para su expresión (Organización de Naciones Unidas, 2009).

Es clave asumir que la idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección tiene que ver con todo y cuanto las instituciones públicas (y no públicas como la familia, la comunidad y la sociedad) deben decidir sobre el devenir del sujeto de derechos. En este sentido, dentro de la administración de justicia, en la implementación de políticas públicas y en la legislación de norma concomitante, se deben tomar como referencia la preexistencia de derechos particulares y de axiomas, de principios inclaudicables que en efecto son difíciles de operar (Couso, 2006).

Uno de los conceptos que necesariamente están soterrados y prevalecen en el discurso es el de la biopolítica que sostiene, en gran parte, la norma y los servicios orientados a niños y niñas. La biopolítica como el compendio de sistemas de creencias que provocan el menosprecio y discriminación de los sujetos de derechos hace un estudio muy interesante (Pérez, 2009).

Por su parte, los derechos catalizadores de todos los principios y sentidos del Código normativo, en este sentido, se deben interpretar en conjunto, sistemáticamente y con la doctrina de protección integral apelando a todas las fuentes que sustenten la vida del sujeto, su dignidad y desarrollo (Cillero, 1998).

Las reflexiones en distintas latitudes conducen a que el ISN es un apalancamiento sustantivo dentro del sistema de administración de justicia porque desde esa instancia apela a lo subjetivo de la conceptualización del niño en cada contexto social, político, cultural y económico, y lo proyecta hacia conseguir su titularidad material y simbólica (Torrecuadrada, 2016). Sin embargo, su carácter subjetivo, puede dejar sin efecto el sentido inspirador de la norma puesto que serán los juzgadores, operadores de políticas públicas o ejecutores de las mismas, quienes den el sentido edificante del principio analizado (Merchán-Castillo, Erazo-Álvarez, Pinos-Jaén, & Narváez-Zurita, 2020).

Una vez procesada la idea con fundamento de lo que aspira a ser el interés superior del niño, continuamos con uno de los puntos críticos de entender al niño como sujeto de derechos y es que ese sujeto no solo necesita concebirse, sino además, debe pronunciarse; asimismo, quienes son responsables de que ese ejercicio se garantice, deben generar condiciones adecuadas.

Para Lora (2006), si no se define el contenido de la expresión y, sobre todo, si no se hace un compendio de normas que comprende, el ejercicio del Interés Superior del Niño se convierte en eufemismos que legitiman la aplicación de criterios tutelares proteccionistas.

Lo ocurrido en la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, si bien puede interpretarse como un avance en materia de garantizar los derechos inherentes a los niños, también ha generado una multiplicidad de debates que evidencian que preceptos como el del ISN, entre otros, marcan un nuevo inicio en el entendimiento de la infancia

El ISN puede convertirse en un dolor de cabeza para la asunción jurídica y jurisprudencial porque en su sentido más extenso, cubre, sin ningún tipo de tamiz, a toda la diversidad de infancias preexistentes en cualquier latitud mundial y, suma, además, a todas las características identitarias, circunstancias, coyunturas, problemas patentes y latentes que lo han descrito (Aguilar, 2008).

Es decir, el ISN no puede ser aplicado a tabla rasa, homogéneamente y sin entender la lógica de los procesos de vida de ese sujeto y su entorno social. Al ser dialéctico, tiene que ser interpretado y su acción de decisión debe apegarse al transcurrir histórico del niño, como punto de partida la situación que motivó el análisis y, como consecuencia, los puntos de partida y el ideal final hacia donde se pretende llegar con la decisión judicial.

El ISN es un constructo con contenido y potencialidades de abstraer lo esencial subjetivo de una realidad jurídica. El concepto es tan flexible que no es importante en sí, sino su versatilidad en el momento de la aplicación (Torrecuadrada, 2016).

En cuando al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, los dos organismos más importantes, la Corte y la Comisión, son instancias clave en el análisis jurídico del sobrevenir del ISN en cada uno de los países parte del entramado regional para retroalimentar hacia la jurisprudencia, las resoluciones relativas a quejas o violentaciones de derechos humanos (Ibáñez, 2010).

A través de la Relatoría, la Corte Interamericana ha tenido a bien generar pronunciamientos alrededor de los derechos de los niños, en especial, en lo concerniente al ISN, que constituyen una carta de navegación para desenrollar las subjetividades y contar con mayores argumentos racionales objetivos en su análisis e incorporación a las decisiones judiciales y gubernamentales.

(…) en 1997 la Corte I.D.H. recibió una demanda contra la República de Guatemala por el secuestro, la tortura y el asesinato de niños que (…) fueron secuestrados, torturados y muertos (…) la Comisión [I.D.H.] alegó que Guatemala también había violado el artículo 19 (Derechos del Niño) de la Convención Americana (…) ha incurrido en graves violaciones a los derechos humanos de los niños objeto de esta demanda al no establecer las medidas oportunas para impedir una práctica sistemática de agresiones en contra de los “niños de la calle” por miembros de las fuerzas de seguridad del Estado (Aguilar, 2008, pp. 233-234).

Se muestra, a través del desarrollo de la sentencia, que la base reflexiva a través de la cual se instauran las prerrogativas de la resolución tiene un asidero en el ISN pues, se indica que el Estado de Guatemala debió generar condiciones para garantizar de manera prioritaria la vida de los sujetos denominados niños de la calle. Por lo tanto, trasciende la visión paternalista que concibe al niño como objeto de protección y no se consideró ni su seguridad integral y tampoco se les permitió conocer y pronunciarse con la decisión sobre su situación en el arresto, peor aún, en la ejecución de los antes mencionados (Ibáñez, 2010).

Debe concurrir una racionalidad que ubique el foco de atención e interés en la lógica y orden del sistema jurídico no solo para que la Corte pueda abordar el caso, sino para que en ese escalamiento se identifique si se toma en cuenta el interés primordial desde su conocimiento en primera instancia, en concordancia y coherencia con los Derechos Humanos y la propia normativa de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Aguilar, 2008).

Tanto en este como en casos análogos, se ratifica que la política legislativa, la que marca las formas y sentidos de la norma, como la judicial y las decisiones de los espacios de decisión en este sentido deben incorporar de manera preponderante y prioritaria el ISN, como un vehículo conductor de la garantía de derechos, no solamente de niñez y adolescencia sino de todos los ciudadanos (González-Cárdenas, Narváez-Zurita, Guerra-Coronel, & Erazo-Álvarez, 2020).

La operación de justicia merece, por excelencia, un renglón aparte dentro de los postulados teóricos. En el acometido del problema de la presente investigación, parte de una disyuntiva que tiene tres interrogantes en el análisis de la norma: Si la norma jurídica es (i) justa o injusta; (ii) válida o inválida; o, (iii) eficaz o ineficaz.

Una misma norma con vigencia y aplicabilidad inalterada, dependiendo del caso, podría tener una cualificación y resultado eficaz o ineficaz, válido o inválido porque hay que deconstruir supuestos parapetados en la sola vigencia de tal norma; es decir, una norma podría ser válida en comparación con su vigencia o, si es eficaz, podría ser vigente. En otras palabras, la validez y la eficacia son constructos que pueden correlacionarse para entender la efectividad de una norma. Y, trascender, de un debate dicotómico entre la legalidad jurídica formal y la sustancial (Sferrazza, 2011).

Esto resume la reflexión sobre la justicia entorno a su es consecuente o no con los valores que produjeron el ordenamiento jurídico, en sentido práctico y simbólico (Bobbio, 1993). La norma jurídica responde a una construcción que se entiende histórica porque los problemas en los que se fundan sus interrogantes son del mismo tipo. Existe una situación con caracterizaciones históricas que afectan a sujetos históricos, ya caracterizados en la elaboración de un ideal de ser, estar, tener y hacer.

La norma jurídica, en su aplicación puede contemplar características de ejecución que no necesariamente se apegue al problema histórico, ya sea porque esas cualidades inherentes al sujeto se suponen bajo criterios no científicos o, en su defecto, porque las herramientas con las que se analizan tienen un sesgo de base: la razón administrativa de la justicia (Sánchez-Parga, 2004).

En cualquier caso, el interés superior del niño, como principio que rige el entendido sujeto niño en la norma del Ecuador, debe contar con un análisis aparte porque se inscribe en la posibilidad fáctica de ser justa desde su historicidad, pero poco eficaz en la praxis (Bustelo, 2005).

La medida de apremio personal en el cobro de las pensiones alimenticias

El apremio personal es una medida coercitiva esbozada en los artículos 126 al 150 del CNA (2003), y reformado en el año 2009, para luego armonizarse con el naciente Código Orgánico General de Procesos [COGEP] (2015).

La norma del apremio personal, como medida coercitiva, busca el cumplimiento de una acción que beneficiaría al sujeto y su entorno inmediato. Una implementación de mala calidad provocaría un desgaste energético tal, que pueda poner en riesgo cualquier intervención; sin embargo, es una medida que ha provocado varios juicios de valor entre los administradores de justicia porque por un lado existe cierta presión por agilitar pagos y por otra, existen deudores subsidiarios que son afectados sin tener mayor responsabilidad civil.

En su fase operativa, el COGEP (2015), en su artículo 137, establece que, con previa solicitud de la parte interesada, al sujeto deudor de dos o más pensiones alimenticias, y con previo informe de la institución financiera y razón sentada por la oficina de pagaduría de la Función Judicial, se emitirá una boleta de apremio personal hasta por 30 días y, en caso de ser reincidente, la medida puede extenderse hasta por 60, 90, y 180. Adicionalmente indica:

- En caso de que el alimentante incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no sucesivas, la o el juzgador a petición de parte, previa constatación del incumplimiento del pago pecuniario o no pecuniario, dispondrá la prohibición de salida del país y convocará a audiencia que deberá realizarse en un término de diez días conforme a este artículo.

- La audiencia tendrá por objeto determinar las medidas de apremio aplicables (…)

- Si el alimentante no demostrare de manera justificada su incapacidad de cumplir con el pago (…); o, ser persona discapacitada, padecer una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impida el ejercicio de actividades laborales, la o el juzgador dispondrá el apremio total hasta por treinta días (…); y, el pago por parte de los obligados subsidiarios. En caso de reincidencia el apremio personal total se extenderá por sesenta días más y hasta un máximo de ciento ochenta días.

- (…) En caso de incumplimiento del compromiso de pago, el juzgador dispondrá el apremio parcial, los apremios reales que correspondan y el cumplimiento del pago por parte de los obligados subsidiarios.

- (…) En los casos de reincidencia en el incumplimiento del pago o incumplimiento del apremio personal parcial la o el juzgador ordenará el apremio total.

- Similar procedimiento se cumplirá cuando la o el obligado haya dejado de pagar dos o más obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios.

- No cabe apremio personal en contra de las o los obligados subsidiarios ni garantes; o, en contra de personas discapacitadas o que padezcan una enfermedad catastrófica o de alta complejidad. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2015, art. 137).

El empleo de la medida de apremio personal, dentro del proceso de exigibilidad del pago de pensiones alimenticias está siendo colocado en tela de juicio no tanto en el pago de la obligación del deudor de alimentos necesariamente, sino entorno a su eficacia jurídica de cara al cumplimiento del interés superior del niño en el sentido de garantizar, bajo todo precepto, que en el sujeto existan condiciones generadas de buen estado nutricional, de salud integral, educación y/o protección, por ejemplo; pero que ese cumplimiento no debería ser relacionado o condicionado al tiempo de pago. De lo que se colige que el derecho a los alimentos no tiene que ver exclusivamente con el cumplimiento de una dieta calórica para los alimentados, sino de las formas a través de las cuales se construyen condiciones de vida digna para los niños y niñas (Alfaro, 2013).

En otras palabras, el tiempo transcurrido, los letargos en la ejecución de las medidas judiciales, la reincidencia de medida sobre varios sujetos deudores, resaltan la pertinencia de profundizar el estudio de la eficacia jurídica porque con ello conoceremos si el interés superior del niño es realmente el vehículo de control en la administración de la norma y, si su eficacia denota justicia y validez en el procesamiento.

El derecho de alimentos es un aporte indispensable para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, siendo esta una obligación de sus padres para con sus hijos hasta los 21 años de edad, salvo casos que tengan condiciones especiales, las mismas que están establecidas en el art. 26 del CNA (2003), de manera específica, establece como una obligación parento-filial la satisfacción y necesidades de los sujetos de derechos, estas características le hacen un derecho irrenunciable, intransferible e imprescriptible, el cual podrá ser ejercido por el padre o la madre (Ávila, 2012).

A pesar de ser una estructura procesal interesante que ha variado mucho en los últimos años, ha tenido modificaciones importantes como la no necesaria presencia de un profesional patrocinador que desarrolle la demanda, entre otros cambios de forma y fondo, no deja de ser importante anotar que la intención de mejorar la celeridad en las distintas etapas procesales, ha dado lugar a que se convierta en un trámite administrativo empero de que contenga una valoración judicial sobre un conflicto de partes, y que tanto el estado como las familias deben tener conciencia de que la valoración integral del juez puede alejarse de una verdad paradigmática, sobre todo si coloca en primer orden un tamiz subjetivo lejano al ISN (Sánchez & Velázquez, 2019).

El apremio personal es un tema que genera una discusión nacional y del cual existen también ya pronunciamientos de la Corte Constitucional, por lo que no se debe tomar a la ligera la toma de medidas solo desde el enfoque de la celeridad ya que sustancialmente pueden ser nocivas en los casos particulares, tanto para los niños, niñas y adolescentes como los progenitores y deudores de pensión alimenticia.

En el CNA (2003), cuando el juez dicta un apremio debe haberse probado el incumplimiento de la obligación, cuyo apremio dependerá de las pensiones adeudadas y la reincidencia o falta de pago. Para ello cuando el pago es dos o más pensiones alimenticias, el juez debe ordenar el apremio personal, hasta por 30 días y la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio el apremio personal se extenderá por 60 días más y hasta por un máximo de 180 días.

El obligado debe cumplir con la responsabilidad de pagar la pensión alimenticia es por ello que el mismo debe hacerse responsable de sus actos, queda claro que el obligado al estar preso no podrá hacer cierta su obligación ya que al estar privado de su libertad el mismo no podrá cumplir con los deberes que el mismo se ha hecho responsable. (Congreso Nacional del Ecuador, 2003).

El artículo que enuncia el ISN es de obligatorio cumplimiento por parte del sector público como del privado; es decir, que la capacidad y poder de decisión debe estimarlo como un criterio de base. No con ello deberíamos asumir que este principio se convierte en esencial porque se trata de niños, eso sería retornar a reflexiones anteriores, cuando no existía un sujeto de derechos sino un objeto de protección (Viscarra, 2017). Indica que no es por bondad o concepción de bienestar social que el principio debe regir las decisiones, sino porque el niño o la niña es un ciudadano y su devenir en la vida requiere del mayor de los respetos y cuidados, porque son ciudadanos y ciudadanas que tienen voz propia, por ello, en toda decisión que involucre sus intereses, deben ser consultados y su pronunciamiento debe ser entendido como voluntad primigenia, claro está, respetando sus procesos de desarrollo integral e incorporando mecanismos de protección efectiva y adecuación psicológica y dialogal (Cillero, 1998).

En una investigación auspiciada por Naciones Unidas y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se quería indagar sobre la calidad de las sentencias judiciales en Ecuador, se trabajó con una muestra de 1.313 sentencias, 185 decisiones judiciales resolvieron asuntos planteados exclusivamente sobre pensiones alimenticias, aproximadamente el 54% (Pásara & Albuja, 2010). Entendamos que la boleta de apremio personal es un documento que es emitido por el juez competente que delimita libertades de una persona. Se ejecuta a través de la contingencia de los organismos que administran la fuerza pública.

Esta boleta que también se comporta con una herramienta de negociación, imposición, de transigibilidad y exigibilidad, cuando ocurre aquello, también es menoscabado el interés superior del niño porque se funcionaliza la medida hacia el planeamiento de acciones que tienen que ver más con conflictos psicosociales del mundo adulto de los cuidadores primarios, empero de la generación de condiciones de vida digna para el sujeto de derechos niño (Alfaro, 2013).

Se encuentra, entonces, una marca asistencialista perjudicial para el ejercicio de derechos porque se entiende que existe dos sujetos desprotegidos tanto el niño como al padre, al primero porque sus urgencias alimenticias, de salud, educativas, de recreación, entre otras, son de supremo interés por parte de la familia y estado en su conjunto. Esperar una acción transaccional civil de pago para devolver las posibilidades de ejercicio de derechos a niños, niñas o adolescentes, es, por decirlo de otra manera, absolutamente inconsciente e inconsecuente con la materia del Código y la Constitución garantista. En segundo lugar, el cuidador primario apresado está siendo desprotegido porque se lo entiende no en su integralidad de sujeto sino, únicamente, como el proveedor por excelencia (Sánchez & Velázquez, 2019).

La ineficacia de la medida de apremio personal

En la investigación se planteó deconstruir la existencia de eficacia de la norma que regula el proceso del apremio personal a personas cuidadoras primarias o progenitores cuando adeudan pensiones alimenticias de niños, niñas y adolescentes en el cantón Cuenca y, si su administración afecta al principio de interés superior del niño señalado en la Constitución del Ecuador (2008) y en el Código de la Niñez y Adolescencia (2003).

La eficacia es un indicador que determina si un objetivo se ha cumplido en la medida de lo que se ha planificado. En este caso, si la medida de apremio ha logrado no solo que se genere el pago que sería, en esencia, un trámite transaccional sino, sobre todo, si su administración (la de la norma del apremio) ha permitido generar condiciones de ejercicio de los derechos del niño alimentante (Lescano, Mena, & Méndez, 2016).

El tiempo de duración de la medida, el número de veces que la medida es accionada en contra de una persona alimentante, el tiempo de pago y la duración de la medida, son variables que pueden explicar si este flujo de proceso termina o no conculcando alguna prerrogativa clave para el sostenimiento de la vida y de la integralidad de sus derechos.

Por su parte, el principio de interés superior del niño en conjunto con el de prioridad absoluta, el de no discriminación y de participación, constituyen parte muy importante de lo que se conoce como doctrina de protección integral (Bustelo, 2007). Entonces, esta doctrina genera una lógica imbricada, tejida y amalgamada en la que ningún valor o principio puede quedar fuera de la gestión judicial.

MÉTODO

En esta investigación se ha optado por un tipo de diseño no experimental, porque no se ha manipulado las variables y el análisis se remite a la verificación de los efectos de la realidad palpable (Hernández-Sampieri, Collado, & Baptista, 2014). Se ha empleado, para la recolección de información, herramientas cualitativas de revisión bibliográfica y documental en la fase de análisis de conceptos, jurisprudencia y, a través de herramientas cuantitativas para encontrar ciertas causas-efectos de las decisiones de los operadores de justicia especializados en materia de infancia. El proceso de análisis es inductivo-deductivo porque parte de una realidad relatada por la teoría y por la jurisprudencia nacional y latinoamericana, para luego, deducir posibles explicaciones con base en la praxis de los actores que cotidianamente se encuentran en el campo de la decisión judicial (Rodríguez, 2017).

El enfoque empleado es mixto; permite entender y dimensionar el hecho de manera más profunda, extensa y compleja lo que ha posibilitado observar la realidad con mejores herramientas de lectura. Ha sido importante la combinación de estos métodos porque, en la disciplina del derecho es necesario imbricar análisis comparados, experiencias de campo desarrolladas con la jurisprudencia que decante el sentido de los debates y los posibles vórtices de aporte de los y las profesionales y científicos de las leyes (Villabella, 2015).

Universo de estudio y tratamiento muestral

Se utilizó el muestreo por conveniencia que es una técnica de muestreo no probabilístico y aleatorio que está formado por los casos disponibles a los cuales se tiene acceso y la disponibilidad de las personas de formar parte de la investigación, que en este caso particular fueron 17 jueces y juezas con experiencia en el trabajo del derecho de familia, en los juzgados especializados y Sala de Familia de la Corte Provincial de Justicia del Azuay.

Tratamiento estadístico de la información

Se obtuvieron datos a mediante cuestionarios y a través de los formularios realizados por Google (https://docs.google.com/forms), estos fueron procesados en tablas de datos que recopilan las respuestas de las personas involucradas en la investigación, y se tabulan los resultados más importantes en el programa Microsoft Excel versión 2019 (Murillo-Vilela, Erazo-Álvarez, Quevedo-Vázquez, & Narváez Zurita, 2019).

RESULTADOS

La información generada a través del instrumento de recopilación de información se expresan a continuación:

Tabla 1

Resultados de la encuesta aplicada a operadores de justicia en el cantón Cuenca

Variables	Preguntas	Resultados (%)
Prioridad del ISN en la administración de justicia	¿Considera que el Interés Superior del Niño es tomado en cuenta en el conjunto de leyes que usted aplica diariamente en su trabajo de administrador (a) de justicia?	Siempre	A veces	Nunca
Prioridad del ISN en la administración de justicia		70,59%	29,41%	0%
Participación (opinión de NNA)	En procesos en donde está en disputa la pensión alimenticia, ¿considera necesaria la opinión de los niños, niñas y adolescentes?	Siempre	A veces	Nunca
Participación (opinión de NNA)		5,88%	82,36%	11,76%
Validez de la medida	¿Cómo entiende la medida de apremio personal en relación a la garantía de derechos de los niños, niñas y adolescentes?	Coercitiva	Necesaria	Garantista
Validez de la medida		17,65%	64,70%	17,65%
Prevalencia en el uso de la medida	¿Usted usa la medida de apremio personal como recurso de último ratio?	Siempre	A veces	Nunca
Prevalencia en el uso de la medida		76,47%	17,65%	5,88%
Inversión pública	A su juicio, ¿el gasto que el estado realiza en el proceso judicial, el apremio e internamiento es?	Excesivo	Insuficiente	Adecuado
Inversión pública		17,65%	52,94%	29,41%
Eficacia	¿Cuán eficaz considera Usted la aplicación de la medida de apremio personal para garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes?	Eficaz	Medianamente eficaz	Ineficaz
Eficacia		11,76%	76,48%	11,76%

Fuente: Investigación de campo

Los resultados evidencian una conducta algo particular de los administradores de justicia en relación a sus prácticas cotidianas. En efecto, la gran mayoría de los participantes han indicado que el conjunto de normativas en el Ecuador tiene un alto contenido de consideración frente a las necesidades de niños, niñas y adolescentes.

De la misma manera, el ISN se consolida, según lo que remarca la Convención de los Derechos del Niño (1989), con un conjunto de prerrogativas que juegan su papel axiológico y que son interdependientes. En esa línea, la opinión de los niños en asuntos que son de su interés, es primordial para comprenderlo como sujeto de derechos. Los operadores de justicia indican mayoritariamente que la voz de los niños solo a veces es necesaria en asuntos en donde se estén disputando sus alimentos. Es contradictorio con el interés superior del niño porque se asume desde la Convención y en el CNA (2003), que la opinión y su presencia es trascendente.

Figura 1. Representación gráfica de las variables sobre ISN. Fuente: Investigación de campo

En cuanto a las medidas de apremio personal, los jueces y juezas tienen opiniones divididas, aunque más del 60% opina que es una decisión necesaria y, en un porcentaje menor se dividen las respuestas entre considerarlas garantista o coercitiva. En este sentido existe un sesgo a entender sus acciones como una obligación más allá del alcance o de lo significativo de la medida por qué. Se colige esta aseveración porque más de las tres cuartas partes de los sujetos que participaron en la investigación indican que emplean la medida de apremio personal como última ratio, es decir, la gran mayoría de jueces toman esta decisión luego de pasar por otras alternativas de solución del problema.

Figura 2: Representación gráfica de las variables sobre medida de apremio personal. Fuente: Investigación de campo

Uno de los temas que también se vinculan en el debate es el referido a la inversión que el Estado realiza para atender, a través de servicios de seguridad pública, asistencia social y administración de la justicia, el no pago de pensiones alimenticias por parte de los progenitores se denota una postura algo dividida, no obstante, el peso mayor se encuentra en la lectura de que es insuficiente con algo más de la mitad de opiniones de los y las participantes.

Por último, los operadores de justicia indican que más allá de toda consideración anterior, la eficacia jurídica es media. La distribución de opiniones es uniforme, de aquello se colige que los administradores de justicia no consideran a la medida lo suficientemente capaz o incapaz de solucionar la garantía de derechos, pero su aplicabilidad es necesaria.

Figura 3: Representación gráfica de la variable eficacia de la norma. Fuente: Investigación de campo

PROPUESTA

En el artículo 35 en concordancia con los artículos 44 al 46 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), obliga al Estado y sus instituciones a cumplir y hacer cumplir el ISN, por cuanto, a decir del artículo 11 se reconoce la norma normarum (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

Adicionalmente, en materia de alimentos, el CNA (2003) describe plenamente cuales deben ser los procedimientos y obligaciones de pago, administración y distribución prioritaria de recursos para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en los artículos 126 hasta el 150 (Congreso Nacional del Ecuador, 2003). Sumado a ello, el COGEP (2015) traduce estas garantías en fases operativas como la del artículo 137, sobre el apremio personal (Asamblea Nacional del Ecuador, 2015).

En la práctica, este sistema de acuerdos de pago, fijación de tarifa y pago efectivo es un deseo quimérico. Se conoce, por los resultados que se expusieron con anterioridad, que la acción de los jueces y juezas está condicionada a su interpretación de la eficacia jurídica de las normas y que, el ISN es un horizonte ideal pero que se relativiza en el ejercicio de la administración de justicia. Entorno a ello, en el presente trabajo se describen las siguientes propuestas en la Figura 4

Figura 4: Modelo del sistema de gestión propuesto. Fuente: Elaboración propia

1.- Implementación del Fondo Nacional para la Protección de la Niñez y Adolescencia [FONAN]: El artículo 246 del CNA (2003), reformulado en el año 2014, manda que el cobro de multas regladas en la norma, deba canalizarse hacia el Fondo Nacional para la Protección de Niñez y Adolescencia [FONAN], se dispone a los GAD Municipales su gestión de cobro y, con este recurso, se podría diseñar la implementación de acciones públicas, programas, proyectos y servicios nacionales y locales, que garanticen los derechos de los sujetos, así como, el levantamiento de estudios e investigaciones que caractericen a la política social del Estado. La creación del Fondo es fundamental para dar sostenibilidad técnica y viabilidad financiera (Congreso Nacional del Ecuador, 2003).

2.- Planificación integral e integradora: Las entidades de control y acompañamiento hacen un análisis de que lo planificado cumpla fielmente con lo que en finanzas públicas corresponda con clasificadores de gasto, rubros específicos y especializados, entre otras herramientas de la administración pública (Asamblea Nacional del Ecuador, 2010).

3.- Decisión Judicial: La o el operador de justicia que conociere y avoque conocimiento de una demanda por incumplimiento en el pago de alimentos, tal como lo recomiendan jueces y juezas que participaron de la investigación, debería utilizarse la medida de apremio personal de última ratio y en combinación con otras medidas para garantizar el ISN. Se dispondrá a la autoridad competente del gobierno autónomo descentralizado, como responsable de la implementación del Sistema Cantonal de Protección de Derechos (Asamblea Nacional del Ecuador, 2010), que active el FONAN cantonal y que despliegue los servicios necesarios que garanticen el derecho a la vida digna de los sujetos.

4.- Gestión del FONAN: (i) La operación del FONAN se la realizará con prioridad a grupos poblacionales en quintiles de pobreza 1 y 2; (ii) Se creará una transferencia (bono con asignación de un salario básico) para los niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad por no pago de alimentos que será recargado a la deuda que tiene el cuidador primario alimentante; (iii) La recuperación del monto asignado en la bonificación dada por el Estado se los realizará a través de procesos determinados por la ley; y, (iv) los Consejos Cantonales de Protección de Derechos y GAD Cantonales, se encargarán del seguimiento de cada caso (Congreso Nacional del Ecuador, 2003).

5.- Rendición de Cuentas: Los GAD Municipales, Distritos Metropolitanos, Consejos Cantonales de Protección de Derechos y el MIES, rendirán cuentas de la implementación de esta política una vez al año, en el marco de la celebración del Día Internacional del Niño, cada 1 de junio.

6.- Jurisprudencia: El Instituto de Investigación de la Corte Constitucional elaborará estudios a nivel nacional de los efectos de esta propuesta que permita construir jurisprudencia en la materia. Este estudio permanente deberá ser financiado por el FONAN y tendrá como variables principales la eficacia jurídica de la norma y su validez, entre otras que creyeren conveniente (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

DISCUSIÓN

A todas luces, desde la perspectiva del estudio constitucional, el apremio personal es una medida de corte punitiva y que ha sido implementada de manera recurrente ante la limitada operación de las políticas públicas y voluntad política para ejecutar creativas formas de solución de las necesidades emergentes y urgentes de la niñez y adolescencia.

La investigación ha decantado algunas realidades en la operación de justicia al decir, por ejemplo, que la medida de apremio personal no es, en todos los casos, el último nivel de actuación de jueces y juezas explica el congestionamiento de los trámites en los distintos juzgados de familia. Comprender esta realidad y traslaparla con la inversión que el Estado debe realizar, puede brindarnos una lectura más concreta de que se erogan más recursos para solucionar el apremio personal que para resolver el problema del alimentado. No olvidemos que es el niño quien necesita la atención más allá de que el cuidador que tiene la tutela efectiva cuente o no con recursos para solventar lo no ingresado.

Es importante profundizar el estudio sobre la eficacia de las medidas de apremio y la garantía del ISN. El artículo 137 del COGEP (2015) se centra en la resolución, a través de procedimientos específicos, de la deuda contraída por el alimentante, esto se correlaciona con el artículo 141 del CNA (2003). No obstante, el uso del apremio personal no satisface al ISN y este es un precepto constitucional que debe estar por encima de toda norma y toda política pública, es más, debería ser la orientación para el diseño legislativo y la planificación programática.

De ahí que verificamos la poca eficacia jurídica de la medida con el ISN porque, tal como lo manifestaron las y los operadores de justicia, la medida es medianamente eficaz pero necesaria. Es decir, juega un papel clave en el procedimiento de cobro de la pensión alimentaria pero no juega a favor del fin último que persigue ese articulado. La eficacia jurídica de la norma no tiene que ver con su vigencia, porque los resultados que emanen de su activación solo tendrán referencia sobre sí misma en distintos momentos históricos de los casos. Por ello, desde un enfoque constitucionalista, brinda un mayor contraste de comparación y análisis. El ISN no es fáctico si no se percola en cada acción jurisdiccional, particular y en conjunto; es la impronta que orienta cada decisión judicial con las ulteriores consecuencias y ahí se encuentra el basamento de la discusión.

El ISN es integral e integrador de acciones jurisdiccionales, de construcción de normativa y de implementación de políticas públicas. De allí que la medida de apremio personal debe ser una pieza del algoritmo y no un fin en sí misma.

Queda demostrado que una medida punitiva como la del apremio personal por adeudar alimentos, puede ser superada en su eficacia jurídica, por decisiones concomitantes a la del cobro de lo adeudado, proporcionadas por una lectura más extensa y profunda del CNA (2003) y normas conexas.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A los juzgados especializados y Sala de Familia de la Corte Provincial de Justicia del Azuay.

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