Principio de interés superior del niño: Concretización, límites y parámetros mínimos para su aplicación

El objetivo consistió en definir y concretizar el principio de interés superior del niño mediante una norma interpretativa que evite la vulneración de los derechos de la niñez y adolescencia cuando los juzgadores dicten sus decisiones para que las mismas no se aprecien fueran de contexto. Metodológicamente se estableció un alcance descriptivo. Desde la realidad social y normativa analizada configura una propuesta basada en el diseño de una norma interpretativa y complementaria para contar con una conceptualización y concretización clara del principio, planteando además parámetros mínimos de aplicación, en pro de la realización plena de los resguardados, con un enfoque constitucional y con soporte en la normativa internacional. Se ha planteado una conceptualización clara y completa del principio, así como, parámetros mínimos de aplicación direccionados al deber de cuidado de la niñez y adolescencia para impedir ubicarlos al margen de la tutela efectiva para su desarrollo progresivo.

Descriptores: Justicia social; derecho constitucional; derechos del niño; grupo desfavorecido. (Palabras tomadas del Tesauro UNESCO).

ABSTRACT

The objective was to define and concretize the principle of the best interest of the child through an interpretative norm that avoids the violation of the rights of children and adolescents when the judges dictate their decisions so that they are not appreciated and are out of context. A descriptive scope was established methodologically. From the social and normative reality analyzed, it configures a proposal based on the design of an interpretative and complementary norm to have a clear conceptualization and concretization of the principle, also proposing minimum application parameters, in favor of the full realization of the protected parties, with a constitutional approach and supported by international regulations. A clear and complete conceptualization of the principle has been proposed, as well as, minimum application parameters directed to the duty of care for children and adolescents to prevent placing them outside effective guardianship for their progressive development.

Descriptors: Social justice; constitutional law; rights of the child; disadvantaged groups. (Words taken from the UNESCO Thesaurus)

INTRODUCCIÓN

La Constitución del Ecuador del año 2008 generó un cambio en la protección de derechos humanos en respuesta a la conformación de un Estado constitucional de derechos y justicia, en función de lo cual contempla grupos humanos de doble protección por su doble vulnerabilidad, entre ellos, los niños, niñas y adolescentes, quienes además de contar con los derechos generales a todo ser humano, cuentan con derechos específicos por su edad y, por tanto, el juez en su rol garantista debe aplicar el derecho acorde a su desarrollo progresivo. Para ello, se cuenta con principios previstos en el art. 11 de la constitución ecuatoriana y, de manera específica, el principio de interés superior del niño contenido en el art. 44 que señala:

El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los demás personas…” (Asamblea Nacional Constituyente, 2008, art.44) norma articulada con el contenido del art. 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.

Por consiguiente, todo principio facilita optimizar el rol tuitivo de los operadores de justicia cuando aplican derechos sin desconocer la corresponsabilidad entre Estado, sociedad y familia. A partir de este compendio de derechos, uno de ellos corresponde escuchar al niño (Merchán, Narváez, Erazo, & Pinos, 2020), en este sentido, los autores señalan que la Convención de Derechos del Niño (Convención) norma internacional regente para este grupo humano, considera que aquel derecho de expresarse configura la inmediación entre el juez y el protegido, debiendo cuidar y respetar aquella manifestación con la finalidad de evitar riesgos innecesarios por quienes cuidan del mismo. De esta manera, si el objetivo es la protección integral (González, Narváez, Guerra, & Erazo, 2019) señalan que surge como un requisito más de tutela novedoso en su significado, así, contemplado en la Convención para acrecentar el grado de cuidado, a fin, de prevenir cualquier forma de transgresión de sus derechos.

La necesidad y obligatoriedad de aplicar el principio referido, implica, guardar el justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes en la forma que mejor convenga a la realización de los mismos ideal recogido en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Naciones Unidas, 1948) que reconfigura la dignidad como sustento de la vida misma, la que debe ser respetada para evitar cualquier lesión, este instrumento inspirador de la realización del ser humano se constituye en el primer logro para tal efecto, dando en lo venidero, paso a normativas dedicadas al resguardo de la niñez y adolescencia.

En efecto, la Declaración busca que todo ser humano sea reconocido y respetado en cualquier esfera sea familiar o social dentro de las cuales su bienestar se configura su vida siendo el Estado en cumplimiento de la corresponsabilidad diseñar las medidas de protección a fin de que, los niños, niñas y adolescentes sean amparados de forma equitativa por ello la Declaración eliminó las distinción entre hijos de una unión conyugal o fuera de ella, todos son hijos legítimos. Así entonces, la norma internacional en referencia cierra su articulado dejando ver como un principio en su contenido debe estar en favor de los seres humanos y no del Estado o de una persona jurídica, conclusión que amerita la configuración de otros principios para proteger cada uno de los derechos.

En la práctica se ha verificado que la sola invocación del principio no constituye aplicación, y el concepto debe estar conforme a esa realización; falencias que devienen de la inexistencia de una adecuada concretización del mismo; y, además por no contar con parámetros mínimos para tal efecto, surgiendo el problema y la razón de esta investigación, temática sobre la cual, se ha efectuado un estudio de legislación comparada con Perú, Argentina y Colombia que dejan ver una situación similar.

Estos hechos han conducido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) a buscar soluciones llevando adelante varios debates que aún persisten y sin encontrar unificación de criterios para un mejor desarrollo en materia de niñez y adolescencia. Por lo expuesto, el problema de la investigación consiste en establecer ¿Cómo afecta la inadecuada aplicación del principio de interés superior del niño en la tutela de sus derechos? Por tanto, el objetivo de este artículo científico consiste en definir y concretizar el principio de interés superior del niño mediante una norma interpretativa que evite la vulneración de los derechos de la niñez y adolescencia cuando los juzgadores dicten sus decisiones para que las mismas no se aprecien fueran de contexto.

Referencial teórico

El principio de interés superior del niño

Hablar de un principio, es referirse a una regla de ponderación de derechos humanos, en virtud de que, todo derecho se retrotrae a su principio para que su aplicación busque la realización completa de los mismos. Bajo este enfoque, esta herramienta de solución de conflictos viene a ser un modulador de las posibles soluciones, cuando se produce la restricción de un derecho por sobre otro como efecto de la aplicación del mismo y en ese sentido, la justificación de la decisión debe sustentarse en una adecuada argumentación jurídica, refiriendo las normas pertinentes al caso sobre la base de las circunstancias propias de cada persona y la regla que lo define, para que, la respuesta no se aprecie arbitraria, la que deberá estar redactada en un lenguaje sencillo, completo y claro.

Cabe considerar, que todos los derechos humanos al ser de igual jerarquía, en el evento de evidenciarse una contraposición, se aplica la regla de superposición de un derecho por sobre el otro, siempre que este no trastoque la valía de los demás derechos. Al respecto, no puede confundirse restricción con eliminación, el juzgador no debe aplicar el principio para desconocer derechos, por lo contrario emplea el instrumento mostrando una racionalidad de dar a cada quien lo que le corresponde; lo que se traduce en hacer justicia. Por consiguiente, la razón de decisión es el componente de la motivación como garantía del debido proceso previsto en el artículo 76 de la Constitución dictada por la (Asamblea Nacional Constituyente, 2008), justificativos que corresponde en señalar ese análisis profundo minucioso y razonado de los hechos presentados y los derechos reclamados, conjugando las pruebas, los tiempos que permitan diseñar las estrategias de defensa en igualdad de escenarios para todos los involucrados, sin llegar a excesos en la reparación de la lesión que denote que la actuación del juzgador no muestre parcialización, caso contrario si los justificativos de decisión no se cumplen el fallo se torna invalido como lo ha solventado la (Sentencia Corte Constitucional Ecuador- PJO, 2010) llevando al máximo organismo de control a emitir tres parámetros obligatorios de motivación:

a) Lógica.

b) Razonabilidad.

c) Comprensibilidad.

La motivación a la luz de un principio debe identificar los elementos fácticos para verificar la vulneración de derechos, convirtiéndose en esa llave maestra para sanar el problema, amparándose en una adecuada ponderación, (Bernal, 2003) a este respecto sostiene que la técnica que genera un sin número de posibilidades de saneamiento, puede tambien dar paso a la confrotación entre principios, más cuando, el operador de justicia deja de lado sujetividades así como sus convicciones y se obliga a sistematizar la respuesta que presentará a los justiciables.

Con este preámbulo, la Constitución del Ecuador, configura dentro de su catálogo de derechos humanos, a personas de doble vulnerabilidad calidad que les hace acreedores de una protección reforzada debiendo ser atendidos de manera preferencial como lo prescribe la norma suprema dictada por la (Asamblea Nacional Constituyente, 2008), en el art. 35, grupo al que se pertenecen los niños, niñas y adolescentes, ordenado que cuando se traten sus derechos la atención se vuelve fundamental, por tanto, obliga a mirar su crecimiento gradual, para que, la tutela sea global.

En este sentido la (Asamblea Nacional Constituyente, 2008) cuando expidió la constitución, consagró en el art. 44 que al ser los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos generales y específicos por su edad cuentan como herramienta de resguardo al principio de interés superior del niño, es decir, esta regla específica y especializada permite custodiar todos sus derechos frente a la posición de desventaja que por su madurez biológica y psicológica limita su autodeterminación frente a los adultos.

Con las ideas expuestas, el principio es esencial en el mundo de la familia desde su enfoque jurídico así lo sostienen (Ravetllat & Pinochet, 2015) que los padres como familia nuclear o familia ampliada son la primera institución obligada a cumplir con el deber de cuidado que se irradia en toda esfera en que se decidan sobre sus derechos, su alcance es más amplio que otros principios, para ubicarles como grupos preferenciales y dejen de ser grupos desfavorecidos, con la finalidad que alcancen su desarrollo a plenitud de forma sustancial.

De esta manera, el principio de interés superior del niño, va más allá del campo judicial empezando en el seno familiar entrelazándose con la sociedad y el Estado, triangulación de obligados a garantizar su progreso integral y ubicarlos en la sociedad como adultos responsables de su vida misma. Bajo este contexto, la corresponsabilidad no exonera a ninguna de las instituciones conforme lo dispone el art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia, para que guarden la adecuada consideración, siendo el Estado conculcado a dictar políticas públicas desplegando todos los recursos necesarios para que sus derechos tales como: alimentación, vivienda, salud, educación, vida digna, recreación, entre otros, se solvente en marco adecuado para su desenvolvimiento (Congreso Nacional del Ecuador, 2003).

Este principio defensor de los derechos de niñez y adolescencia a lo largo de la historia ha ido materializándose como escudo protector mediante normas de tutela tanto en la esfera interna de un Estado, así como, en el campo internacional jurídico en la búsqueda de mayores garantías de resguardo, por ello, la necesidad que el principio logre esa sobreprotección de los derechos mirando las circunstancias reales de cada niño, niña o adolescente ya que constituye un componente de su vida digna que no podrán quebrantarse para no afectar su evolución.

Este enfoque según (López, 2015) advierte que para cumplir con todas estas finalidades, el principio debería estar explicado a profundidad para no convertir la labor del juzgador en un problema, pues si el principio pretende el bienestar a todo nivel de sus titulares, la falta de parámetros va en contra de aquel ideal, dando lugar a un campo mucho más amplio de discrecionalidad del juez al momento de resolver, alejándolo de su rol de garantista de tales derechos, y produciendo un efecto contrario que pone en riesgo inminente la situación emocional de los niños, niñas y adolescentes. En este punto de análisis, la mayoría de discusiones giran en torno a la falta de concretización del principio, los estudiosos del tema así lo advierten, por lo tanto, es necesario que las legislaciones lo contemplen para ir adecuándolo a cada realidad social y a las circunstancias del niño, niña o adolescente en pro de su bienestar pleno, lo que facilitará obtener resoluciones unificadas, en este sentido la existencia del principio es un gran paso para la vida misma de sus defendidos.

Como se puede inferir, la Constitución ecuatoriana diseñada por la (Asamblea Nacional Constituyente, 2008) conforme el catálogo de derechos humanos, robustece al principio de interés superior del niño desde la configuración del Estado que conforme el texto del art. 1 establece la preminencia de la norma fundamental como cuidado de los ciudadanos donde la justicia es su baluarte basado en la corriente neo constitucionalista, apoyándose en la democracia característica del mismo para proyectarse en el respeto de la equivalencia formal y material de los derechos de todos sus integrantes, en virtud del cual, el principio de interés superior del niño aplicado como debe ser, en todos las esferas tiene doble dimensión: al ser un derecho y a la vez una regla de ponderación.

Bajo este escenario, el principio en mención ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a buscar criterios unificados de aplicación, sosteniendo de manera coincidente que para el resguardo de los derechos de niñez y adolescencia y en general de todos los derechos humanos es necesario consignar una regla que impulse la realización plena de la persona, esta situación, ha llevado a que, (Gasparoto, Gasparoto, & Blanes, 2014) confluyan en estos ideales cuando han examinado las similitudes de estos organismos de justicia continentales cuando aplican un principio para evitar los conflictos de derechos expresando el compromiso de las altas Cortes en exigir a los Estados la obligatoriedad de cuidar de los gobernados.

Así entonces, al revisar sus fallos encontraron diferentes formas en que una regla puede interactuar con los derechos, dando a conocer cómo el principio se torna en medicina y sanación del caso. La obligación, de que, un Estado resguarde a sus ciudadanos ha sido la lucha constante de las altas Cortes, en función de lo cual, han invitado a los países de su región a sumarse al respeto de tales derechos mediante la suscripción de tratados, acuerdos y convenios internacionales, para ampliar la garantía interna y externa en amparo de los mismos. Este pedido no ha sido apreciado de forma positiva por algunas naciones considerando lesiva a la soberanía y en otros casos desconociendo la competencia de la Corte IDH, ya que cuando existe responsabilidad de un Estado, la Corte castiga al vulnerador con sanciones entre ellas las pecuniarias.

En este orden de ideas, los órganos de administración de justicia internacional tienen como finalidad el cuidado de los derechos humanos mediante la aplicación del principio en auxilio de la dignidad de la persona. Por tanto, las sentencias son jurisprudencia las que junto a las opiniones consultivas buscan llenar vacíos normativos, y para el caso del principio de interés superior del niño pretende que este mecanismo cumpla con aquella finalidad de cuidar a los más vulnerables de una población, utilizando la ponderación apropiada al dictar sus fallos, en este sentido la Corte IDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2002).

Respecto de la regla de protección en materia de niñez y adolescencia ha emitido una respuesta a las diferentes interrogantes que se presentan por lo Estados suscriptores para la adecuada aplicación del mismo, solventando las inquietudes en los análisis que efectúa la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión) que sobre el caso hace una relación entre sus derechos y el impacto de su incumplimiento, mostrando además la deficiencia de los jueces cuando aplican la regla desde sus propias convicciones y no mirando el bienestar del niño, por tanto, la receta se convierte en ineficaz. La Comisión exigió a la Corte IDH que los Estados miembros acomoden su normativa interna con base en los arts. 8 y 25 de la CIDH.

Los citados jueces han considerado relevante que la interpretación y aplicación de los derechos debe hacerse de manera evolutiva, es decir que los justificativos que sirvieron de sustento para la creación de aquel derecho en un momento determinado de la historia no sean considerados inamovibles, esto como, respuesta a una realidad social global en constante transformación; y, como derecho de la persona en su autodeterminación, por tanto, los derechos humanos son el pilar de la persona contra el Estado y no a la inversa. La Corte IDH según (Aguilar, 2008) se encuentra trabajando de forma constante para que los derechos de las personas menores de 18 años sean atendidos de manera adecuada y primordial.

Evolución del principio de interés superior del niño

Dentro de la plataforma internacional de derechos a través de los tiempos se ha convertido en un reto y compromiso de todos los países del mundo dictar normas que vayan en bienestar de esta población, en este esfuerzo, Francia hacia la mitad del siglo XIX en el año 1841 inicia la dedicación de cuidado para los niños trabajadores; y, hacia el año 1881 garantizó el derecho a su educación, avances que se ampliaron por el continente europeo como nos muestra el autor (Aguilar, 2008) con la aparición de normas mediante una serie de instrumentos internacionales que consagran derechos de niñez, tales como: la Declaración de Ginebra; la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de los Derechos del Niño, entre otras, para en lo posterior dar paso a la Convención sobre los Derechos del Niño que reconoce a toda persona menor de 18 años como niño.

Esta Convención es la que en mayor medida brinda protección a este grupo humano, en este sentido, la Corte IDH ha dispuesto a todos los Estados parte ajustar su ordenamiento propio conforme estas normativas, la que en su artículo 3 desarrolla el principio de interés superior del niño, regla aceptada internacionalmente y adoptada por todas las legislaciones internas de los Estados suscriptores.

Por consiguiente, el principio de interés superior del niño se traduce en la primera regla de las reglas como lo sustenta el Código de la Niñez y Adolescencia creador por el (Congreso Nacional del Ecuador, 2003) en su contenido de justificación de creación de esta ley se sostiene en la doctrina de protección integral, es decir que para el caso de la regla su aplicación es obligatoria para toda y ante toda autoridad que decida sobre sus derechos. Bajo este postulado, continua el autor promoviendo una visión más amplia del principio para que la niñez no sea desatendida en ningún campo de actuación, observado así, no basta con que esté escrito, es necesario aplicarlo de manera eficaz a fin de atender a la niñez y adolescencia de manera fundamental.

Esta regla de cuidado es determinante e indispensable para ser aplicada en función de su desarrollo progresivo para sustentar las necesidades cuando menos básicas y elementales en pro de su adecuado vivir, lo que significa que dentro de este grupo de doble tutela hay también una distinción por su edad, ya que un niño o niña es distinto de un adolescente, realidad que llevó a diferenciarlos como tales para de esa manera reivindicarlos desde su propia naturaleza y cumplir la labor tuitiva de un Estado.

Bajo estas recomendaciones de la Corte IDH, la normativa interna de Ecuador adecuó su legislación cuando dictó el Código de la Niñez y Adolescencia; desplazando al obsoleto Código de Menores, ley que dejaba ver desde su denominación un tinte de desigualdad y discriminación, lejano a la realización de los derechos de los niños. Este nuevo código fue la respuesta al compromiso del deber de cuidado, en consecuencia de lo cual, el principio como herramienta vital de derechos se convierte hablando en metáfora, en la cuna de los niños, niñas y adolescentes, tomando también como sustento al principio pro homine contemplado en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, expedida por la (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 1969) la que en su art. 9 proclama aplicar lo más conveniente en favor de la persona.

De este modo el principio de interés superior del niño genera un desafío al momento de su aplicación, la historia muestra que antes de la existencia del conocido principio jueces Europeos ya aplicaron una regla ponderativa de derechos en un caso de familia, a así nos permite conocer la autora Garcia (2016) “if the parties are disagreed, the Court will do what shall apear best for the child", (p.133). Lo que traducido al español significa si las partes no están de acuerdo el Tribunal hará lo que sea mejor para el niño. Tal como lo ilustra la sentencia se advierte la importancia de contar con una regla para la solución de conflictos, siendo el juez creador de procedimientos que coadyuven con su rol garantista como deja ver aquella sentencia, apreciando las condiciones propias de cada uno de los protegidos, partiendo de la consideración que, cada niño es un universo, un mundo en función de lo cual opera la regla ubicando en primer lugar sus derechos por sobre los demás seres humanos.

Por tanto, la aplicación del principio debe generar una respuesta a su realidad, en este sentido, la regla no puede ser solo invocada independiente de que no esté determinada de manera amplia, debe cumplir con su misión es ahí, en donde el juez cobra protagonismo para aquella aplicación efectiva del principio realizando un ejercicio cognitivo que muestre las razones de su respuesta al caso, dicho de otra manera, el juez debe explicar por qué resolvió de una forma y no de otra.

Bajo este contexto, el principio para una acertada ejecución merece ser clarificado de manera amplia para no dar lugar a una zona de penumbra que genere ambigüedades; y, además vaguedad en las decisiones que adopten los operadores de justicia al emplear el mecanismo ponderativo de forma errada, pues del contenido de la regla los autores (González, Narváez, Guerra, & Erazo, 2019) identificaron un nuevo componente respecto del desarrollo evolutivo del niño el que al estar indefinido dificulta en mayor medida el cuidado dando paso a resultandos con diferentes interpretaciones y nuevas interrogantes haciendo más complicada la labor del juez por la falta de determinación de la regla impidiendo un engranaje correcto para que las resoluciones guarden armonía y unificación de criterios entre los juzgadores, por ello, la urgencia en establecer parámetros mínimos en forma medita e inmediata, no puede ser a largo plazo en favor de los titulares con apoyo en su defensa técnica.

Siendo este el panorama normativo del principio de interés superior del niño, guarda similitud con otros Estados, respecto de la carencia de concretización del principio, así para:

a) Colombia por medio del (Congreso Nacional de Colombia, 2006) promulgó el Código de la Infancia y la Adolescencia el que en artículo 8 contempla el principio de interés superior del niño que busca la realización de este grupo humano, sin embargo, no se encuentra desarrollado en un sentido amplio.

b) Perú consagra al principio de interés superior del niño en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes, promulgado (Congreso de la República del Perú, 2000) en su contenido ordena la obligatoriedad de aplicación de la regla a toda autoridad pública y sociedad sin advertir parámetros mínimos de aplicación.

c) Argentina a través del (Senado y la Cámara de Diputados de la Nación de Argentina, 2005) promulgó Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes la que en su art. 3 contempla una visión más amplia del principio, tomando como punto de partida o parámetro para su aplicación escuchar al titular del derecho.

Como se puede establecer, estas normativas si bien contemplan el principio, empero a ello denotan una incompleta conceptualización, es decir, no está definido de forma clara cómo aplicarlo. Ecuador no es entonces la excepción.

Es determinante escuchar al niño, niña o adolescente como elemento útil para tomar la decisión en pro de su realización, componente vinculante si se trata de un adolescente según la legislación ecuatoriana para que el juez dicte su resolución (Merchán, Narváez, Erazo, & Pinos, 2020) señala que la Convención dispone a los países que ratificaron la norma en referencia, dar paso a escuchar al titular del derecho con la finalidad de conocer la realidad en la que se desarrolla y desde la cual se legitima. Bajo esta orden de la Convención, un primer parámetro para la justa aplicación del principio de interés superior del niño es garantizar su expresión genuina indicadora de su vida misma. Así entonces, el principio requiere de una guía que permita lograr ese equilibrio justo entre los derechos y las obligaciones del niño.

Por consiguiente, la modulación de la regla al momento de su aplicación merece el compromiso de todos las funciones del Estado, porque no basta elaborar una lluvia de soluciones, si las decisiones serán difíciles de ejecutar cuando el principio no cumple su finalidad por las diferentes interpretaciones que esa falta de concretización y parámetros mínimos trae, pasando inclusive por re victimizar al niño, niña o adolescente en una contienda judicial. De esta manera, no se puede tratar a los niños, niñas y adolescentes con la trillada frase que son el futuro de un Estado, se debe mirar su presente y así protegerlos para proyectarlos en su porvenir, el ideal es tener niños felices capaces de subsistir en el futuro, emocionalmente estables y seguros en sí mismos, por ello, bajo esta realidad una nación que cuida a sus ciudadanos y en especial de los que se encuentran en estado de doble vulnerabilidad es una nación que garantiza la justicia en sociedad.

Es conveniente resaltar que si este principio es específico para este grupo humano la justicia también debe ser específica y especializada, para de esa manera cumplir con el principio iura novit curia que significa que el juez conoce del derecho como auténtico técnico de la materia, genuino ponderador de aquellos derechos y principios, convirtiéndose en el director de la dinámica procesal, sobre la base de la independencia de la Función Judicial, sin mancillar a la justicia.

MÉTODO

Esta investigación se efectuó mediante un trabajo transversal desde un enfoque descriptivo – explicativo dirigido a sustentar el tema planteado: principio de interés superior del niño: concretización, límites y parámetros mínimos para su aplicación, con un contenido constitucional e internacional, con apoyo en fuentes como: la Constitución del Ecuador, leyes positivas, legislación de otros Estados, normativa internacional, pronunciamientos de las altas Cortes de Derechos Humanos, artículos científicos de revistas jurídicas entre otros.

El desarrollado muestra un enfoque mixto con mayor apoyo en el método cuantitativo debido a la revisión de material bibliográfico que se realizó para conocer su historia y la finalidad de resguardo de los derechos de niñez y adolescencia; comparando para ello otras legislaciones de la región, para sustentar este estudio. De igual manera se aplicó el método cualitativo, mediante la estadística inferencial que permitió el procesamiento de datos obtenidos a través de la técnica de cuestas.

Adicional, se han utilizado los siguientes métodos: histórico - lógico para conocer cómo y cuándo nació el principio, y los diferentes instrumentos internacionales que confluyen en su finalidad, como también el estudio de la normativa interna del Estado Ecuatoriano en igual sentido. Se utilizó el método analítico – sintético desde fuentes primarias y secundarias para sustentar el cumplimiento del objetivo en estudio.

Como último método se manejó el método dogmático, en vista de que el principio entraña e incorpora a todos los derechos de niños, niñas y adolescentes, al igual que otros principios, para que el resguardo sea completo. Finalmente se utilizó la técnica de encuestas, las mismas que fueron aplicadas a dos unidades de análisis, conformadas, la primera por jueces y juezas en materia de familia de varios lugares del país tanto de primer nivel y de Cortes Provinciales; y, la segunda, dirigida a defensores técnicos en la se incluyó a docentes en ejercicio de la profesión en la rama de la familia.

RESULTADOS

Respecto de la primera unidad de encuetados la pregunta número 1 se enfocó en establecer si los operadores de justicia conocen del principio referido, con soporte en la normativa constitucional prevista en el Art. 44, en relación con el Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia, obteniendo como resultado el conocimiento del 100%.

La segunda pregunta se diseñó para revelar si los operadores de justicia consideran la regla como herramienta que pondera derechos de niñez y adolescencia, arrojando como resultado que el 89% de los encuestados saben que el principio se traduce en aquel mecanismo de cuidado. Lo que, mientras que, el restante porcentaje deja ver que no todos los fallos son eficaces, y por consiguiente parte de esta población queda desprotegida.

La tercera pregunta se formuló para apreciar si los operadores de justicia tienen conocimiento de cómo aplicar el principio, obteniendo respuesta afirmativa del 100%. Este resultado muestra una contraposición con la pregunta cuatro la que se enfocó en conocer si los jueces consideran que el principio de interés superior del niño es: completo, no es completo, o no es claro, se obtuvo como resultado que para el 56 % de encuestados el principio si es claro; para 23% no es completo y 21% opina que el contenido no es claro, resultado que permitió advertir fallos contradictorios cuando se aplica la regla. (Ver figura 1)

Figura 1. Comprensibilidad del principio de interés superior del niño. Fuente. Encuesta realizada a jueces y juezas

La pregunta 6 se enfocó en conocer si los operadores de justicia consideran que la especialidad en materia de familia es indispensable, obteniendo como resultado una respuesta afirmativa, al señalar el 67% que sí, acorde al contenido de los artículos 11 y 155 del Código Orgánico de la Función Judicial que configuran la especialidad como una obligación en todas las materias y como componente base de la competencia, para de esta manera garantizar en mayor medida los derechos de niñez y adolescencia. A través de la pregunta 7 se consultó a los operadores de justicia si el principio en estudio cuenta con parámetros mínimos para su aplicación, en consecuencia, el 67% señaló que sí.

Respecto de la segunda unidad de análisis efectuada a defensores técnicos se establecieron los siguientes resultados. Una de las preguntas formuladas se enfocó en establecer el conocimiento del contenido del principio de interés superior del niño, contestando el 100% conocer la regla. La siguiente pregunta busca conocer si los jueces aplican de manera eficaz el principio, de lo cual el 68% de los encuestados respondieron de manera afirmativa, lo que conlleva a establecer que los abogados en libre ejercicio se encuentran satisfechos con las decisiones de los jueces.

Al preguntar si los operadores de justicia tienen límites al aplicar el principio, el 53% ha manifestado tenerlos, la diferencia es mínima respecto del porcentaje opuesto advirtiendo la confusión entre jueces y defensores técnicos. En este sentido, los porcentajes contrarios a las respuestas indicadas concluyen en que los defensores quienes representan a los sujetos procesales quedan inconformes con los fallos pues se tornan contradictorios, no existiendo unificación de criterios al momento de aplicar la regla, estos resultados son preocupantes porque un gran número de niños, niñas y adolescentes, no son protegidos de manera directa como titulares de derechos.

Al preguntarles a los defensores técnicos, si los jueces solo invocan el principio o lo aplican, el 63,2% respondió que solo invocan la regla afianzando más aún la confusión al momento de aplicar el principio.

Al consultar si el principio de interés superior del niño por no contar con parámetros mínimos vulnera los derechos de niños, niñas y adolescentes, las respuestas han sido afirmativas en un 74% dejando ver que aquella falencia ubica al juzgador en una posición de arbitrariedad al aplicar la regla. Respecto a la preguntar si la opinión del niño es importante en la toma de decisiones al aplicar el principio de interés superior del niño por parte de los jueces, los resultados han indicado que el 94% de encuestados consideran que es coadyuvante para la decisión. Lo que permite observar la trascendencia de escuchar al niño.

Las respuestas obtenidas en esta fase de diagnóstico permiten inferir que existen inconsistencias del principio que si bien es conocido por todos los encuestados, su aplicación genera contradicciones en los resultados que conllevan confusión tanto para jueces como defensores técnicos, al no estar concretizada la regla en su alcance, así como, por no contar con parámetros mínimos de aplicación para obtener de los juzgadores fallos eficientes y eficaces y de los abogados en libre ejercicio de la profesión una adecuada defensa técnica.

PROPUESTA

Conforme los resultados de las encuestas aplicadas y el referencial teórico consultado, se evidencia que el principio de interés superior del niño es indeterminado, razón por la cual, requiere de una norma interpretativa y complementaria que establezca parámetros mínimos para su correcta aplicación (Ver figura 2).

Figura 4. Contenido del principio de interés superior del niño

Norma interpretativa complementaria: Conceptualización y concretización del principio, fijación de parámetros mínimos de aplicación

Exposición de motivos

El art. 429 de la Constitución establece que la Corte Constitucional del Ecuador como máximo organismo de interpretación y control de la norma fundamental está facultada para dar la interpretación y determinación adecuada a una norma constitucional y tratados internacionales, que integran el bloque de constitucionalidad de derechos humanos, en este sentido, el art. 436.1 ibídem, en correlación con el art. 19 de las Reglas de Procedimiento del Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, y más el art. 154 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, permite el actuar de la Corte cuando una norma sea oscura, ininteligible, contradictoria, dudosa o que presenten vacíos que imposibiliten cumplir con la protección a los derechos humanos.

Considerando:

Que, el art. 1 de la Constitución de Ecuador, configura la finalidad del constitucionalismo desde el reconocimiento de derechos humanos iguales en valor, sobre la base de su dignidad, fijando principios para garantizar la realización plena del ser humano, y armonizando el contenido de la Constitución con la normativa infraconstitucional, al igual que delimitando los poderes del Estado en el respeto a la democracia como Estado soberano. Así entonces, el art. 35 de la Constitución identifica grupos de atención primordial, entre ellos, los niños, niñas y adolescentes, resguardados por el principio de interés superior del niño como lo refiere el art. 44 de la norma cúspide, en relación con el art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia, ya que, si el fin válido del constitucionalismo es lograr que la regla pondere de forma adecuada los derechos de este grupo poblacional, el principio debe estar determinado. A la finalidad del principio se suman otras reglas de cuidado previstas en el art. 11 de la Constitución la que en su numeral 5 confluye la regla de niñez y adolescencia para que la protección de derechos humanos se de en la forma que más proteja su ser, así también, la misma regla en su numeral 7 refiere a la protección mediante instrumentos internacionales para igual finalidad, norma que no excluye a las opiniones consultivas.

Bajo estos justificativos el principio de interés superior del niño reconocido en la Constitución del Ecuador en armonía con el art. 3 de la Convención de Derechos del Niño, se entrelaza con los arts. 1 y 29 de la CADH, así como, con el contenido de la opinión consultiva Oc-17/2002 de 28 de agosto de 2002, para fortalecer a la niñez y adolescencia. Dentro la misma línea de protección, el art. 2 de la CADH establece que la Función Legislativa y demás autoridades competentes, deben adecuar la normativa interna para efectivizar el respeto a los derechos humanos, por consiguiente, en Ecuador es posible adecuar el sistema jurídico para tal resultado mediante las vías adecuadas por medio de las autoridades competentes.

En concreto, sobre el contexto de la normativa señalada, la Corte Constitucional ha sostenido que adecuar una norma constitucional a favor de los derechos humanos, no siempre debe ser mediante reforma (reserva de ley) pues al no contar con la decisión legislativa respecto de la protección de derechos, y en este caso concreto respecto de determinar al principio de interés superior del niño para sanar la problemática identificada en Ecuador, corresponde hacerlo mediante otras vías que podría ser la consulta de norma de tipo constitucional.

De esta manera, recibir de la Corte la interpretación adecuada del concepto ampliando su campo de protección, es decir, determinándolo o concretizándolo, así como fijando parámetros mínimos para que su aplicación se verifique adecuada en resguardo de los más débiles, pues desconocer la falta de determinación del principio implica contravenir la finalidad de la regla en desmedro de la niñez y adolescencia. Estos mecanismos para determinar a la regla están sustentados en la sentencia expedida por la Corte Constitucional No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario) que si bien el tema pertenece a otro grupo humano poblacional, esto determina la posibilidad de que el principio de interés superior del niño actúe como herramienta ponderativa de derechos de niñez y adolescencia.

Los justificativos expresados en el fallo referido dieron paso a la mutación de una norma constitucional, y por ende a la reforma de la norma infraconstitucional por medio de un voto concurrente. De esta manera, la Corte por iniciativa propia, puede y debe enfocar la solución desde el contenido del art. 2 de la CADH, base que sustentó su decisión para dictar la norma completaría en la sentencia referida. Habiendo señalado la propia Corte que la necesidad de adecuar los derechos y reglas para su efectivo goce no se extinguen por reformas de normas, por cuanto la exigencia internacional de adecuar el ordenamiento jurídico para la efectiva tutela de derechos es también un mecanismo para tal efecto. En consecuencia de aquellos argumentos la Corte Constitucional puede emitir una norma interpretativa y complementaria para establecer con claridad la aplicación adecuada del principio de interés superior del niño, en la forma propuesta. Bajo estas consideraciones se sugieren como respuesta a la conceptualización y concretización del principio el siguiente contenido de la norma interpretativa y complementaria.

El principio de interés superior del niño es un derecho y una regla como mecanismo de optimización para la ponderación de los derechos de niñez y adolescencia, es decir, desde esta doble dimensión se debe velar por su cuidado y desarrollo progresivo de forma integral. De igual manera este principio se aplicará para quienes según el Código de la Niñez y Adolescencia amplía su esfera de protección por razones de alimentación como ejercicio del derecho a educación, o por capacidades diferentes.

Por tanto, toda autoridad administrativa o judicial, pública o privada, en toda esfera donde se resuelvan sus derechos en el marco del respeto a su dignidad, desde su condición étnica y cultural, deberán, no solo invocar el principio, estarán obligados a desarrollarlo basándose en los parámetros mínimos de aplicación dispuestos para esta regla, enunciando las normas internas e internacionales pertinentes a cada caso, así como, cumpliendo con la corresponsabilidad entre familia, Estado y sociedad para el goce pleno de todos sus derechos.

Este principio se configura en la báscula respecto de sus obligaciones para lograr ese justo equilibrio, así como para medir las resoluciones que adopten los aplicadores, las que deberán ser motivadas de forma completa, clara, objetiva, lógica, comprensible y razonable, sin desatender la opinión del niño, niña o adolescente como derecho legítimo a fin de apreciar las condiciones propias de cada titular de derechos.

Los parámetros mínimos se proponen de la siguiente forma y orden:

a) La opinión del niño, expresada en reserva será receptada mediante la escucha activa del aplicador de derechos para identificar las circunstancias propias del tutelado, cuando pueda darse a entender, aquella opinión deberá ser atendida siempre que no sea lesiva a su dignidad, derecho sobre la base del cual subyacen los demás derechos humanos. El juez no podrá publicitar en ninguna forma lo manifestado por el niño, la niña o adolescente en resguardo de su intimidad, así como, la opinión no podrá presentarse por otra persona como correo del niño.

b) Otro parámetro obligatorio es considerar la situación familiar y social del niño, niña o adolescente, sustentada en los informes de los profesionales técnicos requeridos y pertinentes para determinar no solo su situación emocional, sino también sus condiciones propias de vida en su desarrollo progresivo, respetando su realidad étnica y cultural. Tales informes contendrán los justificativos de las conclusiones y recomendaciones expuestas, indicando las técnicas y herramientas utilizadas como fuentes verificables de aquella información en términos claros y completos. Las conclusiones y recomendaciones son clave para la toma de decisiones de los aplicadores de derechos, por consiguiente, deberán señalar cómo ejecutarse para no afectar ninguno de sus otros derechos.

c) “La protección integral del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos entendida como el despliegue de cuidado y amparo que los padres ejercen sobre sus hijos, con el fin de evitar abusos y arbitrariedades, resguardándolos de riesgos extremos que amenacen su desarrollo armónico e irrespeten su dignidad en todas sus formas”. Parámetro que deberá ser cumplido por quien no siendo el padre o madre cuide del niño.

d) Provisión de un ambiente apto, adecuado y digno sea este familiar, escolar, recreacional, o cualquier otro en el que se desarrollen sus derechos en cumplimiento de la corresponsabilidad prevista en el Art. 8 del Código de la Niñez, que señala si bien la familia es la primera institución en tutelar los derechos de este grupo poblacional en función de sus necesidades y desarrollo progresivo, el Estado y la sociedad se convierten en obligados subsidiarios para la tutela de todos sus derechos.

e) Para el caso de cambio de cuidado del padre a la madre o viceversa, o de quien haga sus veces, deberán existir razones poderosas que justifiquen la decisión del aplicador de derechos de cambiar el cuidado para el bienestar del niño, niña o adolescente.

f) Toda actuación de autoridad pública administrativa o judicial que se refiera a derechos de niños, niñas o adolescentes será impulsada de oficio configurando el rol de garantistas de derechos de este grupo humano y se podrá disponer toda diligencia que vaya a sumar el resguardo de los tutelados respetando su dignidad.

DISCUSIÓN

En este trabajo se estudió el principio de interés superior del niño, en su análisis se consideró la importancia de que esta regla de ponderación de derechos cuente con una concretización y conceptualización clara y completa, al igual que la necesidad de fijar parámetros mínimos de aplicación, para que su tutela sea afectiva e integral acorde al desarrollo progresivo del niño, razón por la cual, se llevó adelante una investigación respecto del contenido de la normativa interna de Ecuador, en relación a las normas internacionales que se han dictado para el cuidado de este grupo poblacional.

Como consecuencia de este propósito acorde a los métodos de investigación aplicados y a la técnica de encuesta efectuada se demostró como primer punto que el principio se encuentra indeterminado conduciendo a confusión a los operadores de justicia, defensores técnicos y justiciables, por cuanto, la conceptualización actual de regla impide una aplicación adecuada de la misma verificándose de esta manera que las decisiones emitidas solo invocan el principio, por tanto, no muestran las razones de decisión, invisibilizando las condiciones propias de cada sujeto de derechos. De esta manera, estos fallos que reciben los justiciables y defensores técnicos de parte de los aplicadores de derechos generan inconformidad y desconfianza en la administración de justicia configurándose el aforismo jurídico de dejar hacer y dejar pasar. Por consiguiente un gran número de niños, niñas y adolescentes son desprotegidos por esa falta de concretización y parámetros de la regla, mostrando además, que los llamados a tutelar aquellos derechos desconocen las necesidades de la cada niño, niña o adolescente cuando sus derechos se encuentran en conflicto convirtiendo a las resoluciones en ineficaces las que de forma paradójica contravienen la finalidad de la regla como mecanismo de optimización para la realización plena de la persona.

Frente a la problemática que advierten y confirman los resultados analizados se ha planteado una conceptualización clara y completa del principio, así como, parámetros mínimos de aplicación direccionados al deber de cuidado de la niñez y adolescencia para impedir ubicarlos al margen de la tutela efectiva para su desarrollo progresivo.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Católica de Cuenca por apoyar esta investigación.

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