En el Estado ecuatoriano se evidencia en los últimos años una tendencia regresiva en lo concerniente a las garantías y ejercicio de los derechos de los funcionarios públicos, de manera concreta en el despido ilegal. La investigación tiene como objetivo proponer una reforma al artículo 108.1 del Reglamento de la LOSEP referente a la cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización que garantice el derecho al trabajo de los servidores públicos. El enfoque utilizado en la investigación fue mixto. Se ha demostrado la existencia de vulneración de derechos constitucionales y disposiciones de derecho internacional en materia laboral, para el efecto, se ha elaborado un proyecto de reforma legal, el cual, una vez aprobado por el legislador se trasforme en Ley, con la finalidad de garantizar el trabajo de los servidores públicos y evitar despidos arbitrarios e ilegales en todas sus dimensiones posibles.

Descriptores: Derecho constitucional; derecho al trabajo; derechos humanos; servicio de utilidad pública; desigualdad social. (Palabras tomadas del Tesauro UNESCO)

ABSTRACT

In the Ecuadorian State, there has been a regressive trend in recent years regarding the guarantees and exercise of the rights of public officials, specifically in the illegal dismissal. The objective of the investigation is to propose a reform to article 108.1 of the LOSEP Regulation regarding the cessation of functions for the purchase of resignations with compensation that guarantees the right to work of public servants. The approach used in the research was mixed. The existence of violation of constitutional rights and provisions of international labor law has been demonstrated. To this end, a legal reform project has been prepared, which, once approved by the legislator, becomes Law, in order to guarantee the work of public servants and avoid arbitrary and illegal dismissals in all possible dimensions.

Descriptors: Constitutional law; right to employment; human rights; public utilities; social inequality. (Words taken from the UNESCO Thesaurus)

INTRODUCCIÓN

La presente investigación jurídica se la realiza desde una perspectiva constitucional con la finalidad específica de analizar las causas que originaron la promulgación del Decreto Ejecutivo 813, publicado en el Registro Oficial 489, de fecha 12 de julio de 2011, el mismo que reformó el Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público, referente a la cesación de funciones por compra de renuncia obligatoria dentro del sector público. Por esta razón, las instituciones públicas implantarán planes de compra de renuncias con el carácter de obligatorio para ello recibirán una prestación, con la finalidad de determinar procesos de reestructuración, optimización o racionalización en el sector público, situación que se considera como despido intempestivo convirtiéndose así en un riesgo, porque queda a criterio de la autoridad la cancelación del servidor público, sin el correspondiente sumario administrativo que la ley prevé.

Para analizar esta problemática es necesario mencionar sus efectos, como son, la vulneración del derecho al trabajo, en lo concerniente a la irrenunciabilidad de los derechos, estabilidad laboral, seguridad jurídica y debido proceso; se entiende por trabajo como una necesidad humana que debe ser tutelada por el Estado, a través del incentivo de políticas públicas que estimulen al trabajo en todas sus modalidades, y así proteger los derechos laborales de los servidores públicos, considerado como un derecho universal, por lo tanto, es reconocido a todos los ciudadanos.

La Constitución de la República del Ecuador tutela varios derechos, entre ellos: la estabilidad laboral, la libertad del trabajo, la obligatoriedad entre otros; por lo tanto, el poder público no puede conculcarlos, ya que por mandato constitucional son irrenunciables e intangibles.

Partiendo de estas premisas se plantea el siguiente problema: ¿el artículo 108.1 del Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Público, que en delante será (LOSEP) referente a la cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización vulnera el derecho al trabajo de los servidores públicos?

A partir de lo expuesto, la investigación tiene como objetivo proponer una reforma al artículo 108.1 del Reglamento de la LOSEP referente a la cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización que garantice el derecho al trabajo de los servidores públicos.

Referencial teórico

La vulneración del derecho al trabajo de los servidores públicos

Se denomina trabajo a toda aquella actividad lícita, ya sea de origen física, intelectual, o artística que se realiza a cambio de una compensación económica tendiente a la consecución de fines específicos como la obtención de metas patrimoniales, personales y familiares. El trabajo es un derecho básico que dignifica al hombre porque lo hace sentir capaz, útil, necesario, autosuficiente dentro de la sociedad, mejora su autoestima lo cual forma parte del proceso de realización personal. Derecho fundamental que en la Constitución de la República del Ecuador establece: “El trabajo es un derecho, un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía (…)” (Asamblea Nacional Constituyente, 2008, art. 33); por consiguiente, se reconoce al trabajo como un derecho inherente a todo ciudadano, asimismo se impone como una obligación social, dentro de la cual el Estado garantiza su pleno respeto para ser realizado en condiciones equitativas y satisfactorias, sin discriminación, con igualdad salarial y remuneración justa; situación que lo eleva a niveles superiores y lo convierte en creador de valor que está relacionado con la dignidad del trabajador.

Dentro de esta perspectiva el artículo 23 de la Declaración Univesal de Derechos Humanos determina: que todo ciudadano tiene derecho a un empleo, a elegirlo de forma libre en circunstancias justas, los Estados que forman parte de este instrumento mediante políticas públicas brindarán protección contra el desempleo, estos derechos son inalienables de toda persona en todo momento y lugar lo cual garantiza una existencia merecedora de dignidad humana que refleja la visión de un mundo mejor, en consecuencia, el desconocimiento de estos derechos humanos hace vulnerables a los ciudadanos ante los abusos y coacciones del poder estatal (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su articulo 6, garantiza el derecho de acceso al empleo, en lo que respecta a la clase de personas desfavorecidas y rechazadas, de forma que les permita llevar una subsistencia digna, en este sentido, cada Estado prescindirá adoptar medidas que tengan como resultado el aumento de la discriminación que conlleva a la desigualdad de trato, asimismo, deberá proteger y aplicar una estrategia y un plan de acción nacional de empleo. Del mismo modo, plantea la garantía contra el despido injusto y puntualiza el compromiso que tienen los gobiernos en contra del desempleo (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966).

El Protocolo de San Salvador reconoce de manera expresa el derecho al trabajo el cual debe ser libre, escogido y aceptado en condiciones seguras, que implica salario digno, garantiza la estabilidad laboral, a formar parte de organizaciones sindicales y a participar en huelgas, de esta manera, afirma el carácter progresivo del desarrollo del derecho internacional. Enfatiza en que al darse por terminada la relación laboral, el empleado debe ser indemnizado, siempre y cuando exista una causal determinada en la ley interna, siguiendo un debido proceso con apego a la ley, para no incurrir en un despido intempestivo, lo cual vulnera la garantía de la estabilidad laboral (Asamblea General de la OEA, 1988).

Por otro lado, sirve como base lo enunciado en el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo Nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT): que exige a los Estados fundamentar el despido en una causa debidamente aceptada relacionada con su desempeño o conducta, para evitar abusos y así proteger a los trabajadores de arbitrariedades, entre los motivos que no se consideran causa justificada para la terminación de una relación laboral, se incluyen: la inscripción a una asociación o la participación en actividades sindicales, la presentación de una queja contra el empleador, las opiniones políticas, la ausencia temporal por enfermedad, por licencia de maternidad entre otras circunstancias. En tal virtud, la única razón válida si se trata de una pérdida de trabajo, es previo a un debido proceso con sujeción a los instrumentos internacionales para así evitar el despido intempestivo (Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, Nº 158, 1982). Bajo el marco jurídico expuesto, es evidente que en el caso ecuatoriano el sumario administrativo equivale a un juicio que le asegura a todo funcionario que se ha procedido conforme a la ley.

La afirmación anterior está relacionada con el artículo 10 del mismo Convenio de la OIT, su importancia radica en normalizar el despido como una práctica de gestión laboral, con el propósito de eliminar el desempleo, alcanza una condición exclusiva porque ampara derechos de la parte históricamente endeble dentro de la relación contractual. En este sentido, al no existir una justificación probada de cesación de funciones, se anulará el despido intempestivo y se ordenará la vinculación a su lugar de trabajo y al pago de haberes por concepto de reparación integral por la vulneración de los derechos del trabajador en general (Ibídem).

De acuerdo con estas consideraciones la pérdida de trabajo sin justificación alguna, vulnera derechos laborales reconocidos a nivel nacional e internacional (Blancas, 2012), puesto que, el quedarse sin trabajo conlleva a una disminución de ingresos, y esto a su vez genera cambios en el estilo de vida de las personas, produciendo trastornos psicológicos como depresión, ansiedad, entre otras, originando repercusiones en los vínculos afectivos, familiares y sociales.

Por lo expuesto, la Corte Constitucional del Ecuador ha desarrollado jurisprudencia sobre el derecho al trabajo, considerándolo de trascendental importancia en el ámbito social y económico, enfatizando su protección por parte del Estado de cualquier arbitrariedad (Corte Constitucional del Ecuador, 2014). Este derecho será reconocido sin exclusión alguna, y es obligación de toda autoridad velar por su respeto para que no existan injusticias. Por consiguiente, al no tener en cuenta la garantía de estabilidad laboral, se está afectando el derecho al trabajo que por mandato constitucional ninguna persona puede ser extrañada de su empleo, porque su pérdida infundada lesiona derechos y afecta la vida digna de las personas.

La doctrina define a la estabilidad laboral como la seguridad que tiene un ciudadano de permanencia en su puesto de trabajo por un tiempo indefinido, mediante contrato, nombramiento provisional o definitivo en el caso de los servidores públicos, no debiendo ser declarado cesante antes de que adquiera el derecho a su jubilación, mientras no infrinja alguna causal establecida en la ley. Está protección permite al servidor mantenerse en su empleo por tiempo indeterminado, lo cual se reviste de una importancia jurídica desde el punto económico y social, pues se garantiza su desarrollo laboral, social familiar y personal (Pérez, 2016).

Asimismo, se indica que la cesación del trabajador sin fundamento razonable puede ser considerado como un acto violento, atentatorio a la integridad del trabajador, porque lo deja en indefensión (Baylos & Pérez, 2012), a este respecto, la terminación de una relación laboral se considera como un despido ilegítimo, arbitrario e ilegal, porque es un bien jurídico tutelado por la Constitución de la República del Ecuador e instrumentos internacionales por su estrecha relación a la dignidad de la persona.

Por su parte, la Corte Constitucional colombiana a contextualizado la estabilidad laboral de la siguiente manera: como la convicción que tiene una persona en su trabajo, siempre y cuando lo hago con apego a la ley, es aquella permanencia que garantiza no ser removido de su empleo, a menos que cometa una causa grave dentro de la administración pública (Corte Constitucional de Colombia, 2019), este articulado deja en evidencia que para impedir el quebrantamiento de los derechos laborales de los trabajadores, previo a su remoción por causas justas se debe realizar una evaluación acerca de su rendimiento o disciplina.

La Constitución colombiana establece además que la estabilidad laboral es una protección contra la posibilidad de terminar la relación empleado y empleador que busca la permanencia en el trabajo según el tipo de contrato, se sustenta en la continuidad para que el trabajador tenga una mayor duración, bajo los principios de eficiencia, y eficacia (Corte Constitucional de Colombia, 1994). Como se observa, el grado de protección del principio de estabilidad laboral es muy vasto, depende de la persona y su vinculo laboral, en lo concerniente a los funcionarios de carrera su protección resulta amplia, porque pueden ser despedidos siempre y cuando se les instaure un acto administrativo motivado de acuerdo con disposiciones legales internas.

En está misma línea jurisprudencial, al terminar una relación laboral sin causa justa, se estaría afectando el principio de confianza legítima, el mismo que se deriva de la seguridad jurídica, respecto al evento propio y buena fe, a través del cual se busca proteger al gobernado de actos ilegales, absurdos, imprevistos que adopte la administración pública. La finalidad de este principio es conciliar los problemas entre los intereses públicos y privados (Corte Constitucional de Colombia, 2009). En este orden de ideas, un gobierno o autoridad no puede conculcar derechos laborales, sea por desconocimiento o presión política, ya que por mandato constitucional los derechos laborales son irrenunciables e inherentes a una vida digna.

Principios y derechos constitucionales de los servidores públicos

La Constitución de la República del Ecuador define a los servidores públicos como personas que trabajan en determinadas áreas, haciendo del servicio su profesión, dedicando su actividad intelectual dentro de la administración pública, sus funciones, salario y condiciones de trabajo están determinadas en la ley (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

En este mismo contexto, se desprende que los derechos de los servidores públicos son irrenunciables e intangibles (Asamblea Nacional Constituyente, 2008); existen derechos inherentes a la dignidad humana reconocidos por el Estado, no cabe la posibilidad de un convenio jurídica, esto sucede de manera exclusiva en materia laboral, porque aplica como regla general la protección al trabajador, incluso de sus propios actos que por desconocimiento e ignorancia pueda cometer en perjuicio propio. Sobre estas consideraciones se garantiza mediante políticas públicas crear fuentes de trabajo para combatir el subempleo y desempleo (Asamblea Nacional Constituyente, 2008); sobre la base de este cuerpo normativo el Estado pretende erradicar la falta de oportunidades laborales, lo cual resulta trivial e ilusorio porque en la actualidad se despide a centenares de funcionarios sin motivación alguna, y automáticamente se convierten en víctimas del subempleo y desempleo.

Como complemento, el principio de irrenunciabilidad tiene estrecha relación con la intangibilidad, que opera cuando no existe manifestación de voluntad, circunstancia que no permite desistir a un determinado bien jurídico, de forma específica en materia laboral (Barbagelata, 2010), es decir que los derechos de los trabajadores no pueden quebrantarse, por el contrario, se desarrollarán a través de la doctrina, jurisprudencia nacional e internacional y las políticas públicas, de manera evolutiva. (Asamblea Nacional Constituyente, 2008); vale recalcar que la progresividad es un derecho internacional que prospera conforme a la ciencia, es un principio hermenéutico que prohíbe menguar los derechos, y solo a través del tiempo pueden ampliarse.

Este principio de intangibilidad tiene una connotación histórica, pues nace de las conquistas que los trabajadores han logrado a través de los años, las cuáles han servido de plataforma para las reformas legales. Con la aplicación del artículo 108.1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP), se viola la intangibilidad de derechos pues se descarta la necesidad del sumario administrativo, esto perjudica la estabilidad, por cuanto se exige renunciar a cambio de una prestación que no cumple con los parámetros propuestos por el Código del Trabajo para los casos de despido intempestivo. Con este accionar se evidencia una regresión de derechos laborales de los funcionarios de carrera, puesto que, cumplir sus funciones de acuerdo con las normas, no es suficiente.

Ahora bien, la renuncia se establece como acto voluntario personal que le ofrece al sujeto la posibilidad de desistir de un beneficio determinado; por otro lado, la irrenunciabilidad se establece como aquel principio que limita la voluntad de una persona en ciertos casos, para así, evitar que esta se despoje de sus derechos (Plá Rodríguez, 2015), este principio tiene el carácter de protector, por lo tanto, carece de nulidad absoluta todo acto realizado por el trabajador que disponga de un derecho reconocido en la Norma Suprema.

Los derechos de los servidores públicos están relacionados con el principio de indubio pro operario, esto es, de aplicación de la norma más favorable al trabajador. La doctrina es unánime tanto en la teoría científica como en la legislación que de forma reiterada se consigna en un precepto concreto. De esta manera, la hermenéutica de la norma más favorable al trabajador no debe hacerse en sentido absoluto, sino con la superior limitación impuesta por el interés supremo de la comunidad. Al desarrollarse en la práctica este principio ofrecen dos hipótesis: a) se den análisis discrepantes sobre la interpretación de una misma norma legal; y b) que existan varias normas o preceptos que puedan aplicarse al mismo caso concreto. En el primer literal, la norma única es susceptible de varias interpretaciones, es el caso típico que tropieza el abogado, con arreglo al principio general del que se redacta, las disposiciones del trabajo se han de interpretar siempre en sentido tutelar y benefactor de las personas. En el segundo literal la pluralidad de normas aplicables al mismo caso concreto, por ejemplo, una ley, reglamento, decreto, contrato colectivo, contrato individual; no se debe aplicar según el principio jerárquico, sino que se optará por lo más favorable al trabajador (García, 1946).

Para el jurista (Carbonell, 2004, p. 78) “los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados” es decir, son aquellos derechos inherentes, esenciales y permanentes al ser humano, en razón de la dignidad, gozan de protección jurídica nacional e internacional, por lo que, previo a un derecho fundamental debe existir un derecho humano que será regulado en un texto constitucional.

Asimismo, (Ferrajoli, 2004) da una definición acertada sobre derechos fundamentales al considerarlos intrínsecos por el estatus de ser persona, de este modo, se entiende que los derechos tienen valor propio, forman parte integral del ser humano, por esta razón los Estados tienen la responsabilidad de promoverlos, protegerlos y garantizar su efectivo goce ya que se encuentran determinados en la Norma Suprema.

Con estas nuevas corrientes constitucionales, el juez se convierte en garantista porque comprende, interpreta y explica el derecho, también establece la diferencia entre derecho y moral, entre delito y pecado entre validez y justicia, con la finalidad de proteger el texto de la Carta Magna, conservar su estructura y salvaguardar su esencia por encima de las leyes infra constitucionales. Antes de la Constitución de Montecristi el operador de justicia se regía a la letra de la ley bajo la ideología jurídica positivista, en la actualidad no es así, ya que el juez juega un rol importante en la administración de justicia, como garantista que debe aplicar la ley conforme al principio de jerarquía normativa (Ibídem).

Ahora bien, para resolver los conflictos entre principios existe la ponderación que según la doctrina mientras mayor sea el grado de no afectación de un derecho o principio, mayor será la importancia de satisfacción de otro (Alexy, 1993). Como se observa la ponderación es el peso o relevancia que un juez da a un derecho o principio en un determinado caso, con la intención de resolver un conflicto, en la cual no se establece jerarquías de derechos, sino de relacionar en un caso concreto ambos derechos o principios, ponderando cada uno de ellos para establecer un orden de preferencia, esta tarea es exclusiva del juez, por lo tanto, el legislador no puede ponderar. Partiendo de este contexto, en el caso ecuatoriano los jueces al encontrarse frente a un conflicto de normas constitucionales, están obligados a ponderar para lograr efectividad y goce de derechos, los mismos que serán considerados justos y necesarios para el buen vivir esto de conformidad a la Constitución de la República.

Decreto ejecutivo y sus incidencias

Decreto es una disposición administrativa que proviene de distintos órganos de variada jerarquía, compuesta por normas o reglamentos, pueden ser emitidos por el presidente o consejo de Estado. Así, en el Ecuador existen tres tipos de decretos que son: a) decretos supremos.- Son aquellos que en otras legislaciones se los denomina decreto ley, normas que dictan los gobiernos de turno que adquieren rango de ley. b) decretos leyes.- Con la nueva Constitución de 2008, estos decretos se expiden en dos casos: primero el presidente podrá dictar un decreto de urgente necesidad, ya sea por caso fortuito o fuerza mayor; y segundo cuando se disuelva la Asamblea Nacional, cabe recalcar que tienen valor de ley. c) decretos ejecutivos.- En este tipo de decretos, se expiden actos normativos y administrativos (Oyarte, 2019).

El Decreto Ejecutivo Nº 813, objeto de esta investigación, surge cuando el ex presidente del Ecuador, Economista Rafael Correa Delgado, dentro de sus facultades firma este decreto, publicado en el Registro Oficial 489, de fecha 12 de julio del 2011, el mismo que viene a reformar el Reglamento a la Ley Orgánica del Servicio Público, implantando vía reglamento, una nueva causal de destitución de los funcionarios públicos.

Con armas en mano, la fuerza pública se ubicó en varias instituciones del Estado y empezó a recoger firmas en acciones de personal, para formalizar la renuncia obligatoria que se dictaba en dicho decreto. En aquel entonces no existía oposición que valga, ni recursos en sede administrativa o judicial que dieran razón a los empleados despedidos, pues la decisión del presidente era de cumplimiento obligatorio para todos los poderes del Estado, en el esquema de órdenes verbales del ejecutivo a través de sabatinas y medios de comunicación.

Los funcionarios destituidos demandaron la inconstitucionalidad del Decreto 813 a la Corte Constitucional, destituida, y esta no se pronunció sobre la vulneración de derechos constitucionales en la sentencia Nº 003-13-SIN-CC; casos Nº 0042-11-IN acumulados 0043-11-IN Y 0045-11-IN, de esta manera se evidencia que la Corte no analiza el problema jurídico el obligar a renunciar derechos laborales de empleados públicos.

El Decreto 813, de forma directa aplica una norma de menor jerarquía y menos favorable al servidor. La Ley Orgánica del Servicio Público, no contempla la compra de renuncia obligatoria, sino la compra de renuncia en estricto sentido voluntario. Una renuncia obligatoria se convierte en despido intempestivo, figura jurídica que no consta en la legislación ecuatoriana como causal de separación. Como se explicó Ut Supra se disminuye el ejercicio de todos los derechos de los empleados públicos, por consiguiente, se sustituye el debido proceso del sumario administrativo, dejando a criterio de la autoridad nominadora la cancelación del trabajador, dándose así, una regresión general de derechos. En consonancia con lo antes mencionado y en lo que respecta al derecho al debido proceso, existen procedimientos específicos para desvincular funcionarios de carrera cuando estos no cumplan con sus deberes legales y constitucionales. Un Decreto Ejecutivo no puede decidir y ordenar la inobservancia a una ley, como lo hace el 813, sin incurrir en inconstitucionalidad y nulidad absoluta. No hay justificación alguna para crear una causal por reglamento que permita soslayar el sumario administrativo, para determinar que un servidor cometió faltas sancionadas con destitución.

El debido proceso determina los límites al ejercicio de la función pública, normas y obligaciones que se deben cumplir en el procedimiento, ya sea de carácter administrativo, penal, civil o de familia; garantiza en cada etapa procesal el respeto de los derechos y garantías que le asiste a todo ciudadano, observando prohibiciones constitucionales y legales por parte del operador de justicia o funcionario que tenga conocimiento del caso concreto, caso contrario la sola omisión de solemnidades sustanciales serán causas suficientes para declarar la nulidad procesal y la responsabilidad penal sin perjuicio de responsabilidad civil y administrativa al juez o autoridad que haya quebrantado este derecho (López, Narváez, Vázquez, & Erazo, 2019).

La seguridad jurídica significa que las normas son claras, se respetan y operan en un sistema predecible, donde todos los ciudadanos, sin importar credo político, raza, religión, son juzgados en igualdad de condiciones y tratados de la misma manera. En palabras de la Constitución de Montecristi garantiza certeza en la aplicación normativa, que se basa en la obediencia a la Constitución, situación que obliga a todas las autoridades públicas la aplicación de la normativa pertinente en un caso concreto que tome como base los derechos constitucionales reconocidos (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). Una parte del derecho a la seguridad jurídica asienta sus bases en el principio de jerarquía normativa. En el sistema ecuatoriano la norma escrita suprema es la Constitución y establece que: el máximo deber del Estado radica en el cumplimiento de los derechos humanos conforme a las disposiciones internacionales (Ibídem). En el ámbito nacional le siguen las leyes orgánicas, ordinarias, decretos presidenciales, ordenanzas distritales y demás normativa. Asimismo, se lo concibe como un derecho legítimo de cada justiciable porque garantiza la plena confianza en la administración de justicia (Rodríguez, Erazo, Borja, & Narváez, 2020).

En este sistema la normativa de menor jerarquía no puede modificar las de mayor rango, sino que deben ajustarse a ellas. En aplicación del art. 424 de la Constitución ecuatoriana determina que las normas de derecho internacional que reconozcan derechos en sentido más favorable a las personas, en cualquier ámbito y estos no estén reconocidos en la Carta Magna, se aplicará el derecho más favorable, cabe indicar siempre y cuando el Ecuador suscriba y ratifique el tratado internacional (Asamblea Nacional Constituyente, 2008); Con el Decreto 813, el ejecutivo modificó una ley orgánica a través de un decreto presidencial, aumentando una causal a las formas existentes de desvinculación de los servidores de carrera. Esto lo hizo, a pesar de que la Asamblea Nacional se abstuvo de modificar la ley en ese sentido. La aplicación del decreto 813 es una violación del derecho al trabajo, a la seguridad jurídica y al principio de jerarquía normativa. El presidente al considerarse jefe de todos los poderes, cambia una ley orgánica mediante reglamento; con esto, se arroga competencia exclusiva del legislativo y despide intempestivamente a funcionarios de carrera, sin sumario administrativo.

Además de las implicaciones jurídicas de cambiar una ley por decreto y despedir a miles de personas de forma inconstitucional, causó pérdidas económicas a nivel general. Por consiguiente, se debe preguntar si ¿Calcula el Estado el costo beneficio de despedir sin procedimiento previo? ¿La indemnización es consensuada? ¿Cuáles son los parámetros técnicos para establecer indemnizaciones? ¿Por qué no se usan las indemnizaciones constantes en el Código del Trabajo y se crea una indemnización vía reglamento en contra del in dubio pro servidor?, situación que resulta una utopía, porque sin debido proceso a más de violentar derechos se genera gastos para el Estado, cuyos beneficios no se evidencian. Estos despidos contribuyen a la corrupción, por cuanto, si un funcionario se opone a actos ilegales, puede ser despedido de inmediato obligándole a renunciar.

Este decreto sirve como excusa para separar a las personas de sus carreras, y abre la puerta a la precarización laboral del sector público. Se establece a la arbitrariedad como motor, el terror y el miedo a ser despedido sin necesidad de motivación, y por tanto, a la sumisión de la autoridad. Posterior a este decreto, se contrata gente en masa bajo las figuras de nombramientos provisionales y contratos ocasionales, los mismos que pueden ser terminados por parte de las autoridades, contraviniendo los preceptos constitucionales de que toda decisión del poder público debe ser motivada.

Al aplicar el art. 813 no solo se vulneró el derecho al trabajo y a la carrera administrativa de los funcionarios despedidos, se vulneró además su derecho a la honra y el buen nombre, el derecho al debido proceso, el derecho a la inocencia, el derecho a la defensa y los demás constantes en esta investigación.

MÉTODO

El presente estudio tiene carácter descriptivo porque se efectuó analizando el derecho al trabajo garantizado en los tratados y convenios de derechos laborales, elevado a la categoría de Derecho Constitucional en la Constitución de la República del Ecuador y desarrollado con limitaciones en la norma infra constitucional, como en el caso del Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Público. Además, se logró un alcance explicativo en el que se determinó la vulneración del derecho constitucional al trabajo contenida en una ley inferior de menor jerarquía.

El levantamiento de datos se realizó a partir de la revisión y análisis de la Constitución del Ecuador, tratados y convenios internacionales, Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento, libros, artículos publicados en revistas científicas indexadas en Dialnet, Redalyc, consideradas de gran relevancia en la actualidad por sus bases de datos a escala internacional. Para el análisis de los datos se utilizó un enfoque mixto con énfasis en la técnica cualitativa. De esta manera, se realizó un análisis cualitativo con perspectiva teórica a partir de la revisión de conceptos, principios, derechos, normas infra constitucionales y la forma como afecta el Decreto Ejecutivo 813 a los servidores públicos. En lo posterior, mediante la aplicación de técnicas de cuantitativas y la estadística inferencial se procesaron los datos obtenidos en la aplicación de dos tipos de encuestas contenidas en 19 preguntas con respuestas preestablecidas, dirigidas a docentes universitarios, abogados en libre ejercicio, fiscales, defensores públicos, y ex servidores públicos afectados por el Decreto Ejecutivo 813.

Los métodos empleados en la presente investigación son los siguientes: el método analítico-sintético que dio la posibilidad de descomponer el derecho al trabajo en sus elementos básicos para integrarlos y destacar las obligaciones de la administración con sus administrados y todo lo referente a derechos laborales. El método inductivo-deductivo, permitió establecer conceptos generales del derecho al trabajo, de los servidores públicos y sus derechos; con el método analítico se analizó y criticó una sentencia de la Corte Constitucional ecuatoriana, sobre su pronunciamiento en lo referente a la irrenunciabilidad de los derechos de los servidores públicos.

La muestra del presente estudio se determinó a través de un muestreo por conveniencia, sustentado en la técnica no aleatoria y muestreo no probabilístico, los criterios establecidos fueron: la profesión y ocupación de los encuestados, accesibilidad, disponibilidad y tiempo. En consecuencia, la muestra estuvo conformada por 1 docente universitario, 5 abogados en libre ejercicio, 1 fiscal, 1 defensor público, 2 servidores públicos del Consejo de la Judicatura Loja y 7 ex servidores públicos afectados por el Decreto Ejecutivo 813.

RESULTADOS

A partir de la información obtenida en la fase de diagnóstico sobre el tema de la vulneración del trabajo a los servidores públicos por el Decreto Ejecutivo 813, se pretende dar un matiz Constitucional a estos datos, para fortalecer el ámbito de aplicación de los derechos laborales de los servidores públicos.

El estudio fue realizado con fines académicos, en este sentido, se realizó una encuesta dirigida a docentes universitarios, fiscales, defensores públicos y abogados en libre ejercicio, y otra encuesta aplicada a ex servidores públicos afectados por el Decreto Ejecutivo 813, estas dos encuestas estuvieron estructuradas con 9 y 10 preguntas cerradas respectivamente, y sus preestablecidas alternativas de respuesta. Entre los principales resultados se determinó lo siguiente:

Renuncias obligatorias y estabilidad laboral

Los profesionales del derecho que representan el 100% consideran que las renuncias obligatorias creadas mediante el Decreto Ejecutivo 813, violentan disposiciones amparadas por la Constitución de la República y el derecho internacional en materia laboral; ponderando su progresividad e interpretación favorable. Asimismo, sostienen que se vulnera la garantía de estabilidad laboral; en virtud que previo al ingreso en el sector público bajo la modalidad de nombramiento permanente se la formaliza mediante concurso público de méritos y oposición, situación que otorga al titular derechos consagrados tanto en la Constitución, tratados internacionales y leyes conexas como la Ley Orgánica del Servicio Público, puesto que, al realizarse la compra de renuncias obligatoria se está vulnerando principios y derechos fundamentales, por su condición de obligatoria, porque deja en la indefensión a los servidores públicos, ya que no tienen derecho a demandar la restitución a su lugar de trabajo una vez que han sido notificados con su destitución.

Decreto Ejecutivo

Sobre si el decreto ejecutivo puede reformar una ley orgánica, de los profesionales encuestados el 90% especificó que no (Ver figura 1), porque de acuerdo con la jerarquía normativa, la Constitución y los tratados internacionales tienen el más alto rango jurídico, mientras que, los decretos tienen un rango inferior; por consiguiente, debería aplicarse y respetarse la norma supra sobre la infra y no abusar del poder emitiendo decretos inconstitucionales atentatorios a derechos laborales adquiridos de forma legítima y que han sido la lucha de años atrás para su reconocimiento. Por lo tanto, consideran conveniente se planteé un proyecto de reforma al artículo 8 del Decreto Ejecutivo 813, para garantizar los derechos laborales de los servidores públicos; mientras que, un 10% expresó que sí, por las facultades que le otorga la Constitución al presidente de la República para expedir reglamentos en la aplicación de una ley.

Figura 1: Decreto Ejecutivo. Fuente. Encuestas realizadas a defensores públicos y abogados en libre ejercicio.

Conocimiento sobre el Decreto Ejecutivo 813

En la segunda línea de análisis los ex servidores públicos encuestados en un 57.1% manifestaron tener conocimiento del artículo 8 del Decreto Ejecutivo 813 que hace referencia a la cesación de funciones por compra de renuncia obligatoria con indemnización, pues vulnera derechos fundamentales, obligando a renunciar y dejar a criterio del empleador la partida presupuestaria, como se ha venido dando en los últimos años; por lo tanto, se ha presentado demandas para que se declare la inconstitucionalidad de este decreto, situación sobre la que no ha surtido efecto alguno. Mientras que, el 42.9% explicó no tener conocimiento del decreto, porque solo se los notificó haciéndoles conocer que su contrato de trabajo indefinido había concluido por la nueva estructura que se estaba implementando en el sector público, circunstancia que los dejó en la indefensión, contrariando de esta manera a la propia Constitución de la República y disposiciones de derecho internacional.

Garantías jurídicas que amparan derechos laborales

El 86% de los ex servidores públicos consideraron que no existen garantías jurídicas que amparen los derechos laborales de los servidores públicos (Ver figura 2), porque de todas las acciones de protección presentadas, hay un mínimo de aceptación; asimismo, consideran que al obligarlos se evidencia la presión de la autoridad, porque toda renuncia debe ser libre y voluntaria para abandonar su lugar de trabajo. Mientras que, el 14% manifestó que si, pues existen garantías que protegen al trabajador como la acción de protección, amparo corolario efectivo para ser restituidos a su empleo.

Figura 2: Garantías jurídicas que amparan derechos laborales. Fuente. Encuestas realizadas a ex servidores públicos.

Causal de despedido

El 57% de los ex servidores públicos encuestados, (ver figura 3) no tuvieron conocimiento de la cesación de funciones por el artículo 8 del Decreto Ejecutivo 813, porque la gran mayoría de ex servidores públicos fueron despojados de su trabajo por la fuerza pública, quienes les indicaban que debían obligatoriamente firma su acción de personal, porque se trataba de una restructuración en el sector público, circunstancia que los intimidó a tal punto de abandonar su empleo, lo cual, ocasionó un malestar general porque en varios casos causó la muerte por las deudas que habían adquirido al tener la certeza que contaban con un trabajo estable. Mientras que, el 43% si conoció el motivo de su separación, sosteniendo este hecho como arbitrario e ilegal, vulnerando la garantía de estabilidad laboral; asimismo, alegaron no tener un debido proceso para dar por terminada la relación laboral, por lo tanto, coartaron su derecho a la defensa.

Figura 3: Causa por la cual fue despedido de su trabajo. Fuente. Encuestas realizadas a ex servidores públicos.

De los resultados obtenidos se deduce que el Decreto Ejecutivo 813, vulnera disposiciones de derecho internacional en materia laboral, además se vulnera derechos constitucionales, como son: derecho al trabajo, la garantía de estabilidad laboral, debido proceso e irrenunciabilidad de derechos; de igual forma, sintetizan que la renuncia se contradice con la palabra obligatoria, por cuanto la renuncia goza de carácter voluntario, mientras la obligación resulta ser una imposición. En la línea de análisis que se practicó a los ex servidores públicos, en forma sucinta manifestaron no tener conocimiento del decreto 813, por consiguiente, consideran que sus derechos fueron conculcados, porque se los despidió de forma arbitraria, ilegal e ilegítima, es decir, sin sumario administrativo. Por tanto, mediante esta investigación se persigue una propuesta jurídica, para así proteger al más débil en lo que respecta a la relación laboral, y evitar violación de derechos que por mandato constitucional son inherentes al ser humano.

PROPUESTA

En la presente investigación se ha identificado algunas violaciones de derechos en materia laboral, respecto a la vulneración del derecho al trabajo de los servidores públicos por el Decreto Ejecutivo 813, en tal virtud se plantea la siguiente propuesta, la misma que se basa a una reformatoria al Reglamento General de la Ley Orgánica del Servicio Público, conforme a los parámetros expuestos en la figura 4:

Figura 4: Esquema de propuesta de Ley Reformatoria al Código Orgánico del Sector Público

Proyecto de Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Servicio Público

Exposición de motivos

La Constitución de la República del Ecuador establece que los derechos de los servidores públicos son irrenunciables e intangibles, situación que resulta ilusoria por la aplicación del Decreto Ejecutivo 813 que reforma el Reglamento General de la Ley Orgánica del Servicio Público, referente a la compra de renuncias obligatorias que violenta disposiciones nacionales e internacionales, en lo concerniente al derecho al trabajo, estabilidad laboral y al principio de irrenunciabilidad, dándose así una regresión general de derechos; de igual forma, se sustituye el debido proceso del sumario administrativo, dejando a voluntad de la autoridad nominadora su destitución.

Con la aplicación del Decreto Ejecutivo 813, la autoridad decide quién puede gozar de estabilidad laboral dejando a muchos servidores públicos en el desempleo, adicional a ello existe una prohibición discriminatoria que establece que los funcionarios públicos de carrera despedidos ilegalmente, no podrán volver a trabajar para las instituciones públicas a menos que devuelvan la prestación, generando incongruencia entre el decreto y la Constitución, situación sobre la que nunca se pronunció la Corte Constitucional del Ecuador, manifestando que se trataba de un asunto de legalidad que no pertenecía a la esfera constitucional, provocando afectación económica, psicológica y social en el individuo, pues no se garantizó sus derechos.

Es deber primordial del Estado ecuatoriano la protección de derechos laborales, por consiguiente, se requiere presentar una reforma al Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Público, para proteger los derechos de los funcionarios públicos establecidos y garantizados por la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el Protocolo de San Salvador y el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Considerando

Que es de imperiosa necesidad adecuar el ordenamiento jurídico infraconstitucional con las disposiciones de la Constitución de la República del Ecuador, de manera esencial en materia laboral.

Que el Art. 33 de la Constitución de la República del Ecuador, ampara el derecho al trabajo, adicional lo define como un deber social, indispensable para la realización del individuo, crea un sistema de garantías para asegurar al trabajador el respeto a su dignidad como sujeto productivo.

Que el Art. 7 del Protocolo de San Salvador ratifica el compromiso de los Estados partes frente al derecho al trabajo en todas sus dimensiones posibles, de la misma forma, adopta medidas tendientes a conseguir el pleno empleo, y brinda protección en los casos de despido injustificado, consistente en una indemnización o restitución a su lugar de trabajo, garantizado de esta manera el libre ejercicio de este derecho.

Que el Art. 10 del Convenio sobre la terminación de la relación laboral (C158) de la Organización Internacional del Trabajo, considera como piedra angular la existencia de una causa justificada, porque protege la pérdida de trabajo de actos arbitrarios, ilegítimos e ilegales, con la finalidad de amparar derechos laborales de las personas.

Que el Art. 229 de la Constitución de la República del Ecuador, declara que el servidor público está imposibilitado de privarse por el mismo, de los derechos y garantías que otorga la Ley Orgánica del Servicio Público, aunque sea por beneficio propio; lo cual se conoce como la irrenunciabilidad de derechos.

Que el Art. 8 del Decreto Ejecutivo 813, determina disposiciones que transgreden derechos laborales de los servidores públicos, de manera particular el derecho al trabajo y a la garantía de estabilidad laboral, concerniente a la creación de la figura jurídica de la renuncia obligatoria.

Que el Art. 108.1 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público, instaura un procedimiento para cesar a los servidores públicos de sus funciones mediante renuncia obligatoria, conculcando el derecho al debido proceso en las garantías de motivación y derecho a la defensa, por tal razón, es necesario reglamentar esta normativa jurídica.

Que el Art. 147 numeral 12, de la Constitución de la República del Ecuador, sanciona los proyectos de ley aprobados por la Asamblea Nacional y ordena su publicación en el Registro Oficial.

Que el Art. 120 numeral 6, de la Constitución de la República, determina que la Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley: Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter obligatorio.

La Asamblea Nacional del Ecuador, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expide la siguiente:

Reformatoria a la Ley Orgánica del Servicio Público.

Disposiciones reformatorias

Artículo 1.- Sustitúyase el literal k del Artículo 47 que señala: cesar en sus funciones a los servidores públicos por compra de renuncia con indemnización, por el siguiente:

k) Por compra de renuncia con indemnización, previo a la voluntad del servidor público.

Articulo General.- Todas las normas y disposiciones que en su contenido se opongan a la presente ley, quedan derogadas.

Disposición final.- La presente Ley Reformatoria a la Ley del Servicio Público, entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los treinta y un días del mes de mayo del año 2020.

DISCUSIÓN

Al culminar el presente trabajo de investigación se considera importante verificar si se dio cumplimiento o no, al objetivo planteado referente a la vulneración del derecho al trabajo de los servidores públicos por el Decreto Ejecutivo 813, el cual ha sido debidamente comprobado, con el desarrollo del marco teórico, partiendo de algunos conceptos básicos, recopilando ideas de diferentes tratadistas respecto al ámbito laboral, sus principios fundamentales, definición de servidor público, decreto ejecutivo y sus incidencias, entre otros temas, del mismo modo con las disposiciones internacionales se realizó un análisis concluyente que el derecho al trabajo obtiene una condición concreta toda vez que tutela derechos del trabajador, quien al verse mermado de los medios e instrumentos de producción puede ser objeto de vulneración de derechos. Por lo tanto, la aplicación del Decreto Ejecutivo 813, sería una aberración jurídica porque se estaría trasgrediendo derechos laborales, sea por desconocimiento o presión política, ya que por mandato constitucional los derechos laborales son irrenunciables e inherentes a una vida digna.

En relación con el objetivo de acuerdo con la problemática señalada y los resultados comprobados con la aplicación de las encuestas realizadas a las dos unidades de análisis demostraron la vulneración irrefutable del derecho al trabajo de los servidores públicos tanto en la normativa interna como en las disposiciones de derecho internacional. En consecuencia, en teoría el derecho al trabajo y a la estabilidad son derechos primordiales, hecho lamentable que no sucede en la práctica, por la compra de renuncias obligatorias establecidas en el Ecuador.

Con estos fundamentos y en réplica a la problemática en estudio, se ha demostrado la existencia de vulneración de derechos constitucionales y disposiciones de derecho internacional en materia laboral, para el efecto, se ha elaborado un proyecto de reforma legal, el cual, una vez aprobado por el legislador se trasforme en Ley, con la finalidad de garantizar el trabajo de los servidores públicos y evitar despidos arbitrarios e ilegales en todas sus dimensiones posibles.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A los servidores públicos del Consejo de la Judicatura Loja.

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