Este trabajo analiza el derecho al olvido, como una garantía que permite a las personas eliminar información personal que pueda originar actos de discriminación en su contra. Asimismo, estudia los efectos adversos que genera la permanencia de datos personales en el Sistema Automático de Trámite Judicial Ecuatoriano, plataforma virtual que utiliza la Función Judicial del Ecuador para la tramitación de los procesos judiciales. El objetivo de la investigación fue desarrollar una Ley Orgánica de Protección de Datos que regule el derecho al olvido. El método utilizado tuvo un enfoque cualitativo – cuantitativo por cuanto se describió una problemática social en torno a la discriminación por el pasado judicial y se aplicó encuestas dirigidas a dos unidades de análisis que dieron como resultado la importancia del reconocimiento del derecho al olvido como un mecanismo que permita eliminar información relacionada con procesos judiciales y tutelar de manera efectiva la no discriminación.

Descriptores: Derecho constitucional; discriminación; publicidad; igualdad de oportunidades; protección de datos. (Palabras tomadas del Tesauro UNESCO)

ABSTRACT

This work addresses the right to be forgotten, as a guarantee that allows people to delete personal information that may lead to acts of discrimination against them. Likewise, it analyzes the adverse effects generated by the permanence of personal data in the Ecuadorian Automatic Judicial Procedure System, a virtual platform that the Ecuadorian Judicial Function uses to process judicial processes. The objective of the investigation was to develop an Organic Law on Data Protection that regulates the right to be forgotten. The method used had a qualitative - quantitative approach in that it described a social problem surrounding discrimination by the judicial past and applied surveys conducted to two units of analysis that resulted in the importance of recognizing the right to be forgotten as a mechanism that allows the elimination of information related to judicial processes and the effective protection of non-discrimination.

Descriptors: Constitutional right; discrimination; advertising; equal opportunity; data protection. (Words taken from UNESCO Thesaurus).

INTRODUCCIÓN

La carta fundamental del Estado ecuatoriano se caracteriza por desarrollar un amplio catálogo de derechos para las personas, pueblos, nacionalidades y la naturaleza. Además, otorga varios mecanismos para garantizar los derechos de los ciudadanos; es decir, la norma constitucional es la carta de presentación de un Estado Constitucional de derechos y justicia (Arichávala, Narváez, Guerra, & Erazo, 2020). Sin embargo, a pesar del modelo estatal garantista, todavía existen vacíos que dificultan el acceso a determinados derechos, lo que provoca desigualdad en la sociedad ecuatoriana. Por ello, es necesario realizar constantes estudios sobre la tutela de los derechos de las personas, pueblos, nacionalidades, así como también los de la naturaleza, de modo que desde la academia se contribuya con criterios dirigidos a fortalecer la progresividad de los derechos.

En este sentido, la investigación se remite al análisis de derecho al olvido, como un mecanismo que permite eliminar del internet información de carácter personal relacionado con el pasado judicial de quienes han tenido un conflicto con la ley. Por tal motivo, se realiza un análisis del principio de igualdad y no discriminación reconocido por el texto constitucional, en su artículo 11 numeral 2. Es pertinente indicar que existe discriminación por el pasado judicial en el Ecuador debido a que en la página web de la Función Judicial, conocida como Sistema Informático de Trámite Judicial (SATJE), se almacena de forma permanente información personal referente a todos los procesos judiciales llevados por los usuarios de la justicia.

Por lo expuesto, es necesario plantearse el siguiente problema de investigación ¿Qué efectos produce la falta de reconocimiento del derecho al olvido en la legislación ecuatoriana respecto a la discriminación por pasado judicial ? En consecuencia, el objetivo de esta investigación es desarrollar una Ley Orgánica de Protección de Datos que regule el derecho al olvido, como una medida que evite la discriminación por el pasado judicial. De todo lo expuesto, queda esperar que esta investigación sea útil para frenar la discriminación hacia las personas que, a pesar de haber atravesado por una situación difícil en su pasado, tengan ahora que enfrentarse a una sociedad que discrimina, no perdona y no olvida.

Referencial teórico

El sistema informático de trámite judicial ¿protege la no discriminación por pasado judicial?

Es de resaltar que las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICs) han sido un fenómeno que ha crecido en los últimos tiempos, incluso se puede decir que sin la tecnología la sociedad no funciona de forma adecuada. Es preciso mostrar que dentro de las TIC se encuentra la internet diseñada para facilitar el acceso a la comunicación desde cualquier parte del mundo (Castells, 2003). Según un informe realizado (We Are Social, 2020) cerca de 4.5 billones de personas utilizan internet, es decir, más de la mitad de la población a nivel mundial, maneja este servicio en la actualidad.

De modo que, la internet representa un avance extraordinario para las personas, y gracias a su enorme capacidad de almacenamiento se puede encontrar cualquier tipo de información, pues con solo presionar un botón, se conoce un asunto de interés para el usuario. Asimismo, en el internet se localizan las páginas web que admiten la posibilidad que empresas, instituciones públicas y privadas, o cualquier persona, pueda cargar información personal, o de terceros en estos medios digitales. Con ello, se abre la posibilidad de ser observados en todo momento por cualquier persona que desee ver el contenido de la información almacenada en estas páginas, por lo general de acceso público.

Sin embargo, como toda creación humana origina factores positivos y negativos, los primeros quedan señalados ut supra, mientras que sobre los segundos se constatan como aquellos vinculados con conductas contrarias a las normas de cada país. Es así que, dentro de estos últimos se encuentran: la Deep Web o el internet profundo, el ciberterrorismo, la exposición de contenidos que atentan contra la integridad personal, el mal uso de información personal de carácter reservada, entre otras actividades ilícitas.

El Ecuador no se aleja de esta realidad, de igual forma ha dado campo abierto a las TIC. Por lo que las distintas funciones del Estado han procedido a la creación de páginas web que permiten brindar a los usuarios mejores beneficios, facilitando el acceso a servicios que agilizan trámites desde el hogar adoptando políticas destinadas a ocupar los recursos estatales de manera eficiente.

No obstante, existen otras páginas que permiten el acceso a información personal o a la de terceros, con tan solo contar con el número de cédula de identidad o con los nombres y apellidos, consiguiendo con facilidad obtener un dato específico de cada ciudadano. Es decir, cualquier persona cuenta con esa libertad de acceso a la información almacenada en diversas fuentes digitales a pesar de que aquellas, pueden contener datos erróneos o sensibles y en ocasiones generar actos de discriminación en perjuicio de los titulares de la información.

En ese marco, la Función Judicial del Ecuador articulándose a las nuevas tecnologías de la información, dentro del ejercicio de sus competencias ha adoptado mecanismos para el cumplimiento de sus labores. Por tal motivo, ha creado la página web de la Función Judicial que permite el libre acceso a cualquier persona para localizar diversos servicios entre algunos de ellos: casilleros electrónicos, resoluciones, manuales, formularios para demandas, el sistema único de pensiones alimenticias, el SATJE.

En relación con el SATJE se puede indicar que es una herramienta tecnológica que “registra y permite realizar un seguimiento de las actividades realizadas en cada una de las causas que se llevan en las diferentes Judicaturas, obteniendo información rápida y confiable en tiempo real” (Consejo de la Judicatura, 2012, p. 2). (Consejo de la Judicatura, 2012)Este sitio web fue creado con el objetivo que funcionarios de la judicatura, abogados y sujetos procesales, sobre la base de lo que establece el principio de publicidad, puedan acceder a los procesos o trámites judiciales teniendo la posibilidad de dar un seguimiento y revisión de estos de manera digital.

En ese sentido, es indudable que los procesos judiciales por principio constitucional son de carácter público; es decir, cualquier persona interesada de forma directa o indirecta puede conocer la información de los sujetos que intervienen en el proceso, el estado y el motivo del litigio. Por tanto, el principio de publicidad es una garantía de la justicia (Wray, 2001) que permite a los sujetos procesales conocer el desarrollo transparente del proceso de principio a fin, y también la publicidad vista desde una perspectiva externa otorga la posibilidad a terceros ajenos al proceso, conocer con detalles las circunstancias en que se suscitó la causa (Tamayo, 2013).

En efecto, el SATJE cumple con el principio de publicidad, en lo referente a los sujetos procesales, no obstante, en el segundo punto, respecto de los terceros ajenos a la causa, existen varios conflictos por cuanto estos, al tener la posibilidad de acceder fácil a revisar información sobre determinada persona que haya estado involucrada en un proceso judicial, puede provocar que el titular de dicha información se vea afectado, en consecuencia, se vulneren varios derechos que forman parte de su dignidad humana tales como; la intimidad, el honor y buen nombre.

La no discriminación por su pasado judicial, la protección de datos personales, solo por mencionar algunos de los derechos que resultan ser los más afectados. Por tal razón, la permanencia de datos personales en el SATJE, con el tiempo crea una serie de efectos negativos, que perturban de forma directa a los titulares de aquellos datos impidiéndolos seguir con su vida normal en el campo laboral, social y familiar.

Dentro de esta perspectiva, el SATJE al contener datos personales referentes a conflictos jurídicos, por tiempo indefinido, forma una base de datos no acorde a la realidad de cada caso, ocasionando que la información en el sistema persista, de tal manera que imposibilita olvidar los antecedentes judiciales de un sujeto afectando su presente, puesto que la tecnología permite que sea devuelto a la actualidad de forma permanente, con el riesgo de sufrir estigma social (Castellanos, 2018).

Así por ejemplo, en las causas penales en las que se ratificó el estado de inocencia de una persona, y en el sistema antes aludido indica como persona procesada a un ciudadano y el delito que se ha tratado en el proceso podría ser el previsto en la norma penal como asesinato, conforme a ello, pese a tener un estado de inocencia ratificado y causada ejecutoria, afecta de manera trascendental la vida de ese ciudadano a pesar de que dicha información ya no corresponda a su realidad actual.

En consecuencia, el SATJE almacena datos de todas las causas, de las diferentes ciudades y provincias del Ecuador, sin embargo, no permite que con el paso del tiempo esta información pueda ser eliminada por ya no tener trascendencia. Lo peor del caso, es que, sustentado en el principio de publicidad de los procesos, abre la posibilidad de que se provoquen desigualdades y discriminaciones en contra de la persona y se vulneren otros derechos. Por consiguiente, es necesaria una interacción de la tecnología con el Derecho, para que pueda responder de manera acertada a cada una de las innovaciones que se van presentando, como es el caso del sistema antes aludido, que almacena datos concernientes al pasado judicial, pese a estar previsto por la norma Constitucional ecuatoriana en el artículo 11 numeral 2 la prohibición de cualquier tipo de discriminación por el pasado judicial.

La igualdad y no discriminación: un principio garante de los derechos constitucionales

Estudiar el concepto de igualdad y no discriminación, requiere abordar varios aspectos puesto que se puede comprender desde diferentes ámbitos y espacios. Sin embargo, en este artículo se aborda la igualdad y no discriminación, desde una perspectiva en la que todas las personas deben ser tratadas en igualdad de condiciones, tal como lo expresa Bobbio (1993) “al hecho de que la igualdad, cualquiera que sea su naturaleza, tenga que valer para todos” (p.69), es decir, a no tratar como diferente a ninguna persona, sin importar su condición.

Sobre este principio los instrumentos internacionales de derechos humanos han creado diferentes tratados y convenciones que obligan a los Estados a garantizar la igualdad y prohibir cualquier trato discriminatorio que pueda afectar la vigencia de los derechos de los individuos. En este sentido, entender cómo el derecho a la igualdad está presente en la normativa internacional es importante, puesto que reafirma que no puede existir una verdadera igualdad entre las personas, si no se elimina cualquier trato discriminatorio.

Al respecto este principio es uno de los más abordados en los instrumentos internacionales, como consecuencia de las desigualdades económicas, sociales y culturales que han ocasionado a la largo de la historia tragedias que hasta el día de hoy no se superan. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se ha tratado a la igualdad y no discriminación de forma similar al establecer la igualdad de todas las personas ante la ley, a igual protección de los derechos y garantías, y a la prohibición todo tipo de discriminación.

Sumado a lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en reiteradas ocasiones a través de sus sentencias y opiniones consultivas, por ejemplo, la Corte IDH en el Caso Velásquez Paiz sobre la igualdad y no discriminación ha indicado que no se puede considerar inferior a un individuo por una situación en específico o tratarlo de forma despectiva e impedirle del goce de los derechos que si se reconocen a otros (Caso Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala, 2015), en otro caso, la Corte instituye que la noción igualdad proviene de la naturaleza propia del ser humano, por tanto, es inherente a la dignidad de cada persona (Caso Atala Riffo y Niñas Vs Chile, 2012).

Es decir, para que una persona goce en todas sus formas de una vida digna, tiene que ser tratada en todos los aspectos como igual. En la Opinión Consultiva 4/84 presentada por Costa Rica la Corte se pronuncia indicando que las diferencias de los seres humanos son válidas si corresponden a la naturaleza de su autenticidad (Opinión Consultiva -4/84, 1984), por lo tanto, no es posible diferenciar a sujetos que gozan de los mismos derechos y de alguna forma excluirlos por características propias que lo definen como ser humano.

Todo este cuerpo normativo contribuye a identificar como se desarrollan las obligaciones estatales frente a los organismos internacionales (Vázquez & Serrano, 2011), por ello, el contenido de los instrumentos internacionales es un elemento clave para garantizar el efectivo goce de los derechos humanos de los sujetos de cada Estado.

La Exigencia de la igualdad y no discriminación en palabras del profesor Bernal- Pulido (2010), ha servido para que los países incluyan en su jurisprudencia y doctrina diversas interpretaciones para la aplicación de este principio. Como se puede inferir, en el caso ecuatoriano, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha resaltado la importancia de la igualdad y no discriminación para garantizar el efectivo goce de los derechos y proteger a los sujetos ante cualquier riesgo de discriminación, al considerarse diferencias propias de cada ser humano.

En relación con la idea anterior, la Corte Constitucional en la sentencia 080-13-SEP-CC, se ha referido a los tratos diferenciados de ciertos sujetos o grupos históricamente vulnerados, que pueden constituirse como categorías sospechosas cuando se sustentan en los criterios establecidos en el artículo 11 numeral 2, resultando estos tratos desproporcionales, provocando situaciones de desventaja o desprotección de estos grupos marginados. Además, señala que las diferencias deben ser justificadas de forma válida por aquel que las realiza caso contrario se presume su inconstitucionalidad (Sentencia 080-13-SEP-CC, 2013).

De igual forma la Corte Constitucional señala en otra sentencia que es una obligación del Estado verificar que ningún sujeto quede excluido del goce de sus derechos constitucionales (Sentencia 362- 16-SEP-CC, 2016). En este sentido, se puede entender que la Corte enfatiza la prohibición de excluir a ciertos grupos sociales del acceso a sus derechos por cuanto se estaría violando el derecho a la igualdad de oportunidades. En palabras del profesor Prieto-Sanchís citado en Caicedo & Porras (2010) “Esas diferencias no son causas razonables para negar o restringir el goce y ejercicio de un derecho cualquiera” (p. 16). Entonces, para que los derechos y garantías de los sujetos sean protegidos en toda la esfera constitucional, el Estado en su posición de garante, tiene la obligación de estar vigilante ante cualquier situación en la que se pretenda excluir, discriminar o tratar con inferioridad.

La norma constitucional ha recogido “todos los elementos reconocidos a nivel internacional para distinguir el trato igualitario del discriminatorio” (Ávila, 2012, p. 73), de tal forma que, en el artículo 11 numeral 2 establece de manera detallada cada una de las razones por las que puede existir discriminación a un sujeto o grupo, en el siguiente sentido:

Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008, art.11)

De acuerdo con lo establecido en este artículo, por ninguna razón se puede dar un trato diferente, ni excluir a un sujeto del goce de sus derechos, por argumentar alguno de los criterios descritos, pues se estaría dando un trato desigual a un sujeto que tiene las mismas oportunidades que otros con las mismas características. Sobre las diferencias (Ferrajoli, 2004) sostiene que la valorización de algunas identidades y la desvalorización de otras se puede asumir como privilegios de unos, mientras que a otros se desvaloriza, discrimina y excluye.

En efecto, pese a estar garantizado en la Constitución la prohibición de discriminación por las circunstancias antes señaladas, en múltiples ocasiones se establecen diferencias a causa de esos enunciados, una clara muestra es la discriminación por pasado judicial que, a pesar de ser prohibido por la Constitución ecuatoriana, no se encuentra garantizada de forma efectiva, a pesar de que se podría decir en cierto modo que la garantía jurisdiccional de hábeas data establecida en la Constitución de 2008, es la idónea para revertir la violación de derechos constitucionales relacionados con la información personal que reposa en el sistema SATJE, sin embargo, jueces constitucionales han considerado que esta acción no es un mecanismo que permite eliminar o suprimir los datos de aquel sistema informático. Por tanto, resulta inapropiada para garantizar la eliminación de los datos personales. A continuación, se puede observar la importancia de eliminar la información constante en el SATJE una vez culminado el proceso.

En el año 2015 en la Ciudad de Quito el señor NN presenta una acción de protección en contra de la Universidad Central del Ecuador argumentando que se le ha discriminado por su pasado judicial y se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, de forma que cuando se encontraba laborando fue llamado por la dirección de talento humano para indicarle que debía renunciar a su trabajo, o caso contrario le pondrían un visto bueno, no podría trabajar en ningún otro lugar, esto en razón de su pasado judicial. Sumado a esto violando su intimidad personal, le pidieron toda la información relacionada con sus antecedentes penales, la misma que en días posteriores fue de conocimiento de toda la institución en la que laboraba, cabe indicar que era de carácter personal, por lo que de ninguna forma debía ser difundida, al ser un derecho protegido por la norma constitucional en el artículo 66 numeral 19.

Las autoridades de la institución otorgan un trato discriminatorio al accionante, lo que ocasiona que otros derechos se vean afectados como el derecho a la intimidad personal, el derecho al trabajo y el derecho a gozar de una vida digna al considerarlo diferente por su pasado judicial y proceder a su exclusión del puesto de trabajo. En efecto, como ya se trató en párrafos anteriores, no debería existir diferencia alguna puesto que la persona al cumplir con su condena privativa de libertad o no, nada debe a la sociedad en la actualidad y por el contrario al recibir un trato discriminatorio pasa a ser una víctima de la sociedad. Por lo tanto, para que casos como el antes descrito no se repitan, es necesaria la intervención del Estado, como garante de los derechos constitucionales, tiene la obligación de crear las medidas necesarias para resarcir todo acto que pueda restringir el efectivo goce de los derechos de una persona que tenga un pasado judicial.

La CADH establece en el artículo 1 numeral 1 la obligatoriedad de los Estados de respetar los derechos determinados en la convención, sin discriminación alguna, por tal razón los Estados se comprometen a proteger a los individuos de todo trato que pueda menoscabar la vigencia de los derechos (Convención Americana de Derechos, 1978). En relación con el artículo 2 la Convención insta a los Estados a adecuar en sus ordenamientos jurídicos las normas que protejan los derechos de la sociedad para asegurar que todos los derechos puedan ser reparados (Melish, 2003), y del mismo modo, se reviertan las situaciones que excluyan a determinados grupos. Con esto se obligan los Estados a proteger a los individuos “con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias” (Opinión Consultiva -4/84, 1984, p. 39).

Es importante indicar que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, lo cual implica entre varias aristas que, se garantizará la aplicación directa del texto constitucional y su respeto irrestricto en defensa de los derechos constitucionales, por tal razón, tiene la obligación de proteger, respetar, garantizar y lograr de forma la efectividad de los derechos de las personas (Melish, 2003).

Por lo expuesto, se puede entender que los antecedentes judiciales, no solo afectan la igualdad y no discriminación, sino que vulneran otros derechos como consecuencia de la publicidad de la información constante en el SATJE. Por tanto, el Estado debe cambiar esta situación y garantizar los derechos de las personas afectadas, para esto es necesario que se implementen mecanismos que protejan la vigencia de los derechos, y a su vez permitan eliminar toda información relacionada con el pasado judicial de una persona, solo de esta forma se podrá cumplir con lo que establece el preámbulo de la Constitución en relación al respecto de la dignidad de las personas (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008).

El derecho al olvido: una garantía a la discriminación por el pasado judicial

La Constitución en el artículo 3 numeral 1 establece como un deber del Estado “garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos” (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008, Art.3), en este sentido, el Estado debe precautelar los derechos de la sociedad a vivir en un ambiente de paz, en el que se respete la dignidad de las personas y si por alguna razón un individuo en algún momento tuvo conflictos con la ley, el Estado como garante debe actuar para que la información del individuo sobre su pasado judicial no permanezca de forma indefinida

Sin embargo, en la práctica no se hace efectivo, no existe un mecanismo en la legislación ecuatoriana que proteja a las personas con antecedentes judiciales y permita eliminar u olvidar su pasado del SATJE, en consecuencia, por la falta de una ley se priva la posibilidad de reconstruir la vida de una persona, y desarrollarse en diferentes ámbitos como el laboral, estudio, social, entre otros. Será preciso mostrar que una medida apropiada y eficaz es el derecho al olvido también conocido como el derecho a ser olvidado, en efecto, este derecho permite a las personas físicas borrar de la web la información sobre ellas después de un período de tiempo determinado. En términos generales este derecho consiste en que los proveedores de los servicios web deben eliminar de su base de datos toda la información que corresponda a una persona por ya no considerarse relevante.

Asimismo, el derecho al olvido se encuentra relacionado con el derecho de protección de datos establecido en el artículo 66 numeral 19 de la Constitución, además resguarda el derecho al honor, intimidad, buen nombre, privacidad entre otros derechos inherentes al ser humano. Sumado a lo anterior, la posibilidad de olvidar es importante para edificar una sociedad de armonía. En este sentido, el derecho al olvido debe entenderse en el marco del ejercicio y de la tutela de intereses propios de cada individuo por ser un asunto que le concierne solo a él (Galvis & Salazar, 2018).

Es pertinente indicar que el derecho al olvido surge como consecuencia del desarrollo progresivo de las nuevas tecnologías de la información que han dado paso a que los datos personales sean públicos en la actualidad, y en innumerables casos sin la autorización del titular de dicha información ocasionando un menoscabo a sus derechos. Por esa razón, los ordenamientos jurídicos se han visto en la necesidad de adecuar leyes que garanticen la protección de datos, para de alguna forma controlar y frenar la difusión de hechos ocurridos tiempo atrás que pueden condicionar de manera negativa la vida del individuo (Ibídem).

Un valioso estudio para el conocimiento del derecho al olvido es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014. El tratamiento que realiza el Tribunal a este caso es interesante, puesto que acepta una solicitud de tutela en la que el actor solicita que Google elimine de sus buscadores información relativa a sucesos ejecutados hace más de 12 años atrás y en efecto el Tribunal de Justicia obliga al demandado a borrar los enlaces relacionados con el acontecimiento suscitado en el pasado (Platero, 2016). Esta sentencia crea un hito importante en la historia de las nuevas tecnologías al ordenar a Google que elimine la información personal constante en el servidor, considerando que vulneraba los derechos del actor y al ordenar la eliminación de los enlaces estaba protegiendo sus derechos (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2014).

Otro aporte del continente europeo en materia de protección datos personales, Reglamento a la protección de datos, por cuanto este instrumento garantiza el derecho al olvido en el artículo 17 “El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales” (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, 2016) (Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea , 2016, p. 43). Se podría decir que el Reglamento Europeo crea un precedente que tendría en lo posterior efectos a nivel mundial, ya que da paso a la posibilidad de suprimir información personal, otorgando al titular el derecho a solicitar al responsable de los datos personales que borre la información almacenada sobre él.

De manera semejante en Latinoamérica el primer país en tratar el derecho al olvido fue Colombia a través de la sentencia T-277 del año 2015 que resuelve una acción de tutela por un hecho suscitado en el año 2000 sobre un presunto delito de trata de blancas, la información sobre el ilícito era de fácil acceso en internet a través de la página de un prestigioso diario del país, que señalaba a una mujer como la responsable de un delito a pesar que nunca se pudo demostrar su culpabilidad. Por ese motivo la mujer interpone varios recursos en contra del diario para que la información sea borrada porque ha afectado su vida laboral y social (Sentecia T-277/15, 2015).

La Corte Constitucional Colombiana analiza el conflicto del derecho al honor frente a la libertad de expresión, en el fallo la Corte ordena al diario actualizar la información sobre la mujer puesto que no se demostró su culpabilidad mediante sentencia, por tanto, su estado de inocencia permanecía intacto y además ordena que la información constante en la página web del diario no aparezca en los buscadores de internet (Rotta, 2015).

En similar sentido, la noción derecho al olvido se incluye en la legislación colombiana, como un derecho de los titulares de los datos personales de revocar o solicitar la supresión cuando dicha información irrespete los derechos constitucionales (Congreso de Colombia, 2012), en efecto, la legislación colombiana garantiza la eliminación de los datos personales del titular de esta forma no solo responde a la protección de datos personales, sino además salvaguarda derechos conexos como la honra e intimidad personal.

De las evidencias anteriores, se desprende la importancia de proteger los datos de carácter personal, como se ha visto, varios países cumpliendo con las obligaciones de proteger, respetar y garantizarlos derechos, han creado leyes o han realizado modificaciones en sus ordenamientos jurídicos. De manera que han incluido el derecho al olvido, para erradicar cualquier trato diferente que pueda provocar exclusión y vulneración de derechos fundamentales, ante el uso abusivo de las nuevas tecnologías.

Sin duda, en Ecuador el derecho a la protección de datos se encuentra desprotegido, ya que es fácil acceder a información constante en internet, de hecho todos los días centenares de personas se ven perjudicas en su honor, no pueden gozar de su derecho a la intimidad, e incluso se ven afectadas en su derecho al trabajo como ya se trató en el apartado anterior, por tanto es necesario el derecho al olvido ya que su no protección legal ocasiona perjuicios en el desarrollo de la personalidad (Torres, 2018).

En tal sentido, el Estado ecuatoriano al no contar con una norma que garantice de manera eficaz la información personal debe crear una ley en la que se regule la protección de los datos de carácter personal e implementar el derecho al olvido, solo así se permitirá eliminar información constante en páginas web de acceso público, admitiendo la protección de otros derechos innatos, absolutos y propios de cada ser humano, garantizados en la Constitución de 2008 y en instrumentos internacionales de derechos humanos.

MÉTODO

Este trabajo tuvo un carácter descriptivo-explicativo, puesto que se realizó el análisis del principio de igualdad y no discriminación establecido en la Constitución de 2008 y en instrumentos internacionales de derechos humanos, además se pudo evidenciar la causa por la que se vulnera el principio de igualdad y no discriminación. El enfoque de investigación adoptado para este estudio fue mixto, en primer momento se realizó un estudio cualitativo con perspectiva teórica, que permitió la valoración de diferentes autores, análisis de normativa, doctrina y jurisprudencia nacional y comparada. En lo posterior, mediante el enfoque cuantitativo a través del uso de la estadística inferencial se procesaron los datos obtenidos en la aplicación de encuestas dirigidas a personas en particular, y abogados y abogadas.

Los métodos aplicados en esta investigación fueron: método inductivo- deductivo- que permitió el estudio de los derechos de forma individual y lo común de cada uno; el método analítico- sintético posibilitó la desintegración de principio de igualdad y no discriminación, y del derecho al olvido, para comprender la relación que existe entre estas variables (Padrón, Narváez, Guerra, & Erazo, 2020). Se aplicó un muestreo por conveniencia, sustentado en la técnica no aleatoria y muestreo no probabilístico, por cuanto los criterios para determinar la unidad de análisis estuvieron enfocados en dos grupos de la sociedad ecuatoriana, por un lado, abogados y por otras personas particulares.

RESULTADOS

Luego de haber realizado la encuesta enfocada en la discriminación por pasado judicial, es necesario interpretar los resultados obtenidos desde un enfoque del Derecho Constitucional, en virtud que la norma fundamental garantiza el principio de igualdad y no discriminación. Por tanto, las respuestas dadas por los encuestados sirven de fundamento para cumplir con el objetivo planteado en la investigación.

Considerando que la investigación se llevó a cabo en estricto sentido académico, fue posible contar con dos tipos de unidades de análisis: la primera con la participación de 12 abogados y abogadas, y la segunda conformada por 8 personas particulares. En consecuencia, se logró evaluar el grado de percepción de los encuestados sobre la discriminación que sufren las personas que han cursado un proceso judicial. La encuesta, en su estructura estuvo conformada por 15 preguntas de opción múltiple.

Trato diferenciado

En cuanto a la encuesta realizada a personas particulares se pudo obtener resultados favorables para enriquecer la investigación. Es así que, del total de la población, el 25% manifestó que, si se debe dar un trato diferente, y el 75% que no se debe tratar diferente a las personas que han tenido un proceso judicial.

Pasado judicial

Respecto a la pregunta de si el pasado judicial debe ser de libre acceso al público, el 40% de los entrevistados indica que, si debe existir la libertad de acceder al pasado judicial de las personas entre algunos de los argumentos de este porcentaje, consideran que siempre debe ser público para estar al tanto con qué tipo de persona se está tratando, para contratar a las personas es necesario revisar el pasado judicial, y el 60% dijeron que no debe ser público.

Discriminación por pasado judicial

Otra pregunta realizada consistió en determinar el grado de conocimiento sobre la prohibición de discriminación por pasado judicial (ver figura 1), el 62,5% de los encuestados señaló que no tenía conocimiento que estaba prohibido la discriminación por pasado judicial, mientras que, el 37,5% respondió que si tenía conocimiento. Por consiguiente, el resultado de la pregunta realizada confirma que más de la mitad de la población encuestada carece de comprensión sobre la prohibición de discriminación a personas que han tenido en algún momento un conflicto judicial.

Figura 1. Conocimiento sobre la prohibición de discriminación por pasado judicial. Fuente: Encuestas aplicadas a personas particulares.

El SATJE provoca discriminación

Por su parte, los abogados y abogadas encuestados respondieron a la pregunta de si la información personal que consta en el SATJE provoca discriminación (ver figura 2), el 91,7% de los encuestados respondió que si causa discriminación a los sujetos que interfieren en el proceso, mientras el 8,3% dijo que no causa discriminación.

Garantía de protección de datos

En relación con la respuesta de si se garantiza la protección de datos de carácter personal, del total de tres opciones de respuesta el 75% indicó que no se garantiza, el 25% respondió que no se garantiza lo suficiente.

Figura 2. Información del SATJE provoca discriminación. Fuente: Encuestas aplicadas a abogados y abogadas.

Derecho al olvido

En cuanto a las respuestas a la pregunta de si es necesario implementar en la legislación ecuatoriana el derecho al olvido (ver figura 3), el 51% respondió de manera afirmativa, y el 49% dijo se debe implementar solo para ciertos casos.

Creación de una ley de protección

Por último, se preguntó si es necesaria la creación de una ley que regule la protección de datos en Ecuador, a lo que el 91,7% de la población indicó, si es necesario, y el 8,3% dijo que no.

Figura 3. Derecho al olvido en la legislación ecuatoriana. Fuente: Encuestas aplicadas a abogados y abogadas.

De los resultados de las encuestas realizadas se desprende un aporte importante de las dos unidades de análisis. En relación con las respuestas dadas por los abogados se puede observar que ellos consideran que la información personal que reposa en el SATJE provoca discriminación y, por lo tanto, se debe implementar el derecho al olvido en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Por otro lado, en cuanto a las respuestas de personas particulares, existe preocupación en vista que el 62% de los encuestados desconoce que la discriminación por pasado judicial se encuentra prohibida por la Constitución del Ecuador. Es decir, los resultados de esta unidad de análisis ponen en evidencia el desconocimiento de las personas particulares sobre el principio de igualdad y no discriminación lo que puede provocar tratos diferenciados. No obstante, las respuestas contribuyen a la necesidad de plantear la creación de una ley que regule la protección de datos personales y además que se incluya el derecho al olvido.

PROPUESTA

A partir de los resultados obtenidos se destaca que, para cumplir con lo establecido en la Constitución, acerca de la prohibición de todo tipo de discriminación y de manera especial la que guarda relación con información sobre el pasado judicial, se debe implementar el derecho al olvido, considerando que dicha información no sea relevante ni necesaria a la época, o que los datos sean falsos, inexactos o inadecuados. Por lo expuesto, se realiza la propuesta de una Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal que incluye en el capítulo 3 el derecho al olvido, conforme a los parámetros expuestos en la figura 4.

Figura 4. Esquema de propuesta de Ley Orgánica de Protección de Datos.

Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal

Exposición de motivos

En los últimos años se ha dado una serie de innovaciones en los medios tecnológicos originando distintas formas de acceso a la información y comunicación. Es así que, la sociedad se ha ido adaptando a una serie de transformaciones que son de gran interés y utilidad. Desde el punto de vista social, a cada momento las personas se encuentran con diversas situaciones que tienen que ver con el mundo de la internet, de tal forma que es necesario adaptarlo a las actividades diarias que realizan. Los espacios que ocupan estos medios de comunicación en la vida de las personas se han dispersado por todo el planeta permitiendo que la información esté abierta al público, como el caso de las redes sociales y las páginas web de las instituciones públicas y privadas.

En este sentido, las nuevas tecnologías de la información han permitido a la sociedad desarrollarse de una forma más práctica siendo beneficiosa en varios aspectos la vida. Sin embargo, cuando se tratan de manera negativa pueden provocar una serie de riesgos que afectan a las personas en diferentes ámbitos de su diario vivir. Además, al darse un mal uso en cuanto al procesamiento, almacenamiento y tratamiento, causa violaciones a los derechos constitucionales. Por lo que, se hace necesario rectificar y tomar un nuevo direccionamiento en aras de proteger los derechos.

Para frenar estas vulneraciones a derechos y aprovechar los beneficios de las nuevas tecnologías, los Estados han implementado en sus ordenamientos jurídicos mecanismos de protección de datos de carácter personal en diversos aspectos. En igual sentido, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea preocupado por las graves y reiteradas violaciones a los derechos de las personas como consecuencia de la exposición de datos personales en la internet ha regulado su tratamiento, mediante el Reglamento General Europeo de protección de datos personales, de esta manera incentiva a los países de las distintas regiones a involucrarse en esta protección.

En virtud de los antecedentes expuestos, es urgente que en el Ecuador se expida una ley que garantice los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Considerando

Que, según el artículo 1 de la Constitución de la República el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia;

Que, el articulo 11 numeral 2 de la Constitución establece que todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos y oportunidades, que ninguna persona podrá ser discriminada por cuestiones de pasado judicial, etnia, condición socioeconómica, identidad de género, condición migratoria, diferencia física, portar VIH, estado de salud, discapacidad, ideología, religión, idioma, estado civil, lugar de nacimiento, orientación sexual, ni por cualquier otra diferencia que tenga por objeto restringir el efectivo goce de los derechos. Toda discriminación será sancionada por la ley;

Que, el artículo 11 numeral 3 determina que los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación. El mismo numeral en el último inciso establece que todos los derechos serán justiciables, no se podrá alegar falta de norma para justificar la violación de los derechos.

Que, el artículo 11 numeral 8 de la Constitución ordena que los derechos se desarrollaran de forma progresiva, de manera que el Estado garantizará las condiciones necesarias para su reconocimiento y ejercicio. En el segundo inciso del mismo artículo establece que cualquier acto u omisión que tenga por objeto disminuir o anular de forma injustificada el contenido de los derechos será inconstitucional;

Que, el artículo 11 numeral 9 de la Constitución establece que el más alto deber del Estado ecuatoriano es respetar y hacer respetar los derechos establecidos en la norma constitucional;

Que, el artículo 17 numeral 2 de la Constitución instituye al final del inciso que el Estado garantizará el acceso a las tecnologías de la información y comunicación, de forma prioritaria a aquellas personas y colectividades que se les dificulte dicho acceso;

Que, el artículo 66 numeral 19 de la Constitución dispone el derecho a la protección de datos de carácter personal que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos, así como su correspondiente protección. Para la recolección, el archivo, procesamiento, difusión de los datos se requerirá la autorización del titular o de la ley;

Que, el artículo 84 de la Constitución regula que la Asamblea Nacional tiene la obligación de adecuar las leyes formal y materialmente de acuerdo con los derechos establecidos en la carta fundamental y en los instrumentos internacionales de derechos humanos y aquellos que deriven de la dignidad humana;

Que, el artículo 341 de la Constitución de la República señala que el Estado ecuatoriano creará las condiciones necesarias para la protección de los derechos de las personas durante toda su vida, en especial los derechos de las personas que requieren de especial protección por las reiteradas situaciones de discriminación, exclusión y desigualdad que atraviesan;

Que, la Declaración Universal de los Derechos Humanos manifiesta que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos;

Que, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala que todas las personas son iguales ante la ley y gozan de los mismos derechos y oportunidades sin ningún tipo de discriminación;

Que, la Convención Americana de Derechos Humanos indica que los Estados parte se comprometen a respetar los derechos establecidos en la Convención y a garantizarlos sin distinción alguna;

En ejercicio de las facultades previstas en el numeral 6 del artículo 120 de la Constitución de la República del Ecuador, la Asamblea Nacional expide la siguiente:

Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal

Capítulo III

Derechos

Art. 10. Derecho al olvido. El titular de los datos personales tiene el derecho a solicitar al responsable del manejo de los mismos a que se proceda a la eliminación de estos datos cuando concurran una o más de las siguientes circunstancias:

1. La información sea falsa.

2. Los datos sean inexactos o incorrectos.

3. La difusión de los datos personales sin consentimiento previo de su titular.

4. La información carezca de relevancia en la actualidad.

Art. 11. Derecho al olvido de procesos judiciales. - el titular de la información personal constante en la página web de la Función Judicial (SATJE), una vez concluido el proceso tendrá la facultad de solicitar al responsable del manejo de los datos personales la eliminación de la información en la que consten sus datos.

De manera que no exista posibilidad alguna de ser encontrado en la página de la Función Judicial una vez concluido el proceso y causado ejecutoria. Por ninguna de las siguientes opciones:

a) Nombres completos.

b) Número de cédula de identidad.

c) Número de proceso.

Art.12.- Responsable del manejo de los datos personales. - El responsable del manejo de los datos personales tendrá la obligación de asistir en un plazo razonable todas las solicitudes de los titulares de la información tendientes a eliminar o suprimir los datos personales que causen algún tipo de discriminación, en garantía del derecho al olvido.

DISCUSIÓN

Esta investigación ha permitido identificar que el uso de las nuevas tecnologías de la información si bien han favorecido a diversas actividades, de la misma forma ha ocasionado vulneraciones a los derechos constitucionales de los individuos, como resultado del libre acceso al público de la información personal. Así se ha tratado el caso del SATJE que por la falta de normativa que regule el manejo de la información personal constante en este sitio web ha dado lugar a actos de discriminación por el pasado judicial.

Las experiencias de otros países con respecto a la protección de datos han permitido observar la tutela que dan los Estados a la información personal ubicada en sitios web como en el caso de Colombia en donde existe el derecho de supresión de datos mediante el cual el titular de la información puede solicitar su eliminación. De ahí que, el Estado ecuatoriano como garante de los derechos de sus habitantes debe tomar los criterios jurisprudenciales, así como el desarrollo legislativo de otros Estados para crear mecanismos que protejan la información personal en sitios web.

En cuanto al objetivo planteado en la investigación de regular el derecho al olvido como una medida de protección de los datos de carácter personal, en efecto se ha podido cumplir con el mismo. Puesto que con su implementación se prohíbe remover el pasado judicial de una persona, ya que al terminarse el litigio en un proceso se podría solicitar al responsable del tratamiento de los datos personales, que la información constante en el SATJE sea eliminada. Permitiendo a los involucrados en el proceso protegerse en lo posterior contra cualquier acto discriminatorio que pudiera afectar la vigencia de sus derechos y garantías.

Con respecto a los resultados se ha justificado que existe una falta de conocimiento de las personas particulares en relación con la prohibición de discriminación por pasado judicial establecido en el numeral 2 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador y de manera complementaria con las respuestas dadas por parte de los abogados se ha podido colegir la necesidad de implementar una ley de protección de datos que regule el derecho al olvido para que funcione como un mecanismo que evite en el futuro tratos discriminatorios o diferenciados, sustentados en el desconocimiento del principio constitucional y convencional de igualdad y no discriminación.

En consecuencia, en esta investigación se ha propuesto una Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal mediante la cual el Estado garantizaría de manera holística el derecho consagrado en el artículo 66 numeral 19 de la Constitución de la República del Ecuador referente al derecho de protección de datos de carácter personal.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Católica de Cuenca por impulsar la investigación.

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