Este artículo determina la vulneración del derecho constitucional a la seguridad social para acceder a prestaciones monetarias ante contingencias de accidente, vejez y muerte por responsabilidades patronales pendientes, se identifica la norma que vulnera el derecho y se elabora una propuesta de reforma legal. En este estudio transversal de carácter descriptivo-explicativo el levantamiento de datos se realiza con estudio y análisis de Tratados y Convenios, Constitución, Ley de Seguridad Social, libros y artículos científicos. Para su análisis se utilizó un enfoque mixto. Se aplicó una encuesta a 12 profesionales del derecho. Se emplearon los métodos analítico- sintético e inductivo-deductivo. Con la investigación se concluye que la norma inferior vulnera el derecho constitucional a la seguridad social y que se requiere una reforma de la misma, por lo que, se plantea una Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social.

Descriptores: reforma jurídica; responsabilidad civil; seguridad social; derecho al trabajo. (Palabras tomadas del Tesauro UNESCO).

ABSTRACT

This article determines the violation of the constitutional right to social security to access monetary benefits in the event of contingencies of accident, old age and death due to pending employer responsibilities, the rule that violates the law is identified and a proposal for legal reform is prepared. In this descriptive-explanatory cross-sectional study, data collection is carried out with study and analysis of Treaties and Agreements, Constitution, Social Security Law, books and scientific articles. A mixed approach was used for their analysis. A survey was applied to 12 legal professionals. The analytical-synthetic and inductive-deductive methods were used. With the investigation, it is concluded that the lower norm violates the constitutional right to social security and that a reform of the same is required, therefore, a Reform Law is proposed to the Social Security Law.

Descriptors: Law reform; legal liability; social security; right to employment. (Words taken from the UNESCO Thesaurus)

INTRODUCCIÓN

El derecho constitucional a la seguridad social debe estar desarrollado en el ordenamiento jurídico inferior sin limitaciones y garantizando su efectivo goce y ejercicio. La Constitución de la República prevalece sobre todas las demás normas legales por lo que ninguna debe ser contraria o será ineficaz, inconstitucional (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). La misma norma suprema garantiza que los contenidos de las normas de inferior jerarquía no vulneren derechos constitucionalizados o deberán ser eliminados del mundo jurídico por el órgano correspondiente.

Es importante señalar que en Ecuador la Ley de Seguridad Social (LSS) es preconstitucional, ésta se encarga de desarrollar la seguridad social como derecho, determina las contingencias que cubre y las prestaciones que hacen efectivo, se entiende que su contenido debe estar acorde a los principios y garantías constitucionales en esta materia; sin embargo, este estudio determina que el inciso segundo del artículo 94 de la LSS limita una de dichas garantías y al estar vigente causa efectos jurídicos.

El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) al aplicar el artículo 94 de la LSS en unos casos limita y en otros suspende la entrega de prestaciones en dinero que corresponden a los afiliados para cubrir contingencias de jubilación, invalidez o muerte cuando su empleador mantiene responsabilidades pendientes con la Institución, pese a que al trabajador se le hicieron los descuentos que le corresponden como aportes a la seguridad social y el empleador debe realizar los pagos o imposiciones de forma mensual y además brindar las medidas de protección a los empleados para el adecuado desempeño de las tareas.

Este artículo en su estructura inicia con el análisis del derecho constitucional a la seguridad social y las prestaciones monetarias en el Ecuador, se determina la limitación contenida en la ley respecto al acceso efectivo y total a las prestaciones en dinero derivadas de contingencias que cubre la seguridad social; se analiza a continuación una sentencia de la Corte Constitucional sobre el tema y finaliza con los resultados, la discusión y el planteamiento de una reforma que elimina la vulneración señalada.

En este contexto, se plantea el siguiente problema: ¿Cómo incide en el derecho constitucional a la seguridad social la limitación en la entrega de prestaciones a los trabajadores por responsabilidad patronal pendiente determinada en el inciso segundo del artículo 94 de la Ley de Seguridad Social? Por consiguiente, esta investigación plantea un Proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social en el inciso segundo de su artículo 94 a fin de garantizar la entrega de prestaciones monetarias a los afiliados de forma total, efectiva y sin limitaciones derivadas del incumplimiento de responsabilidades de terceros.

Referencial teórico

El derecho constitucional a la seguridad social y sus prestaciones en Ecuador

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) señala que el derecho a la seguridad social incluye la garantía a no ser sometido a limitaciones no escritas en la ley o que vayan más allá de su espíritu o de la cobertura existente y el derecho a la igualdad en lo que respecta a la protección debida cuando se dan hechos imprevistos (Caso Muelle Flores vs Perú, 2019). La Corte IDH prohíbe la restricción arbitraria de la cobertura de las prestaciones de la seguridad social, señala que ésta perjudicaría al derecho a la seguridad social en sí mismo al limitar el acceso y por lo tanto el goce en su totalidad de las prestaciones. La línea jurisprudencial que marca es la de garantizar el ejercicio de los derechos adquiridos con el cumplimiento de requisitos establecidos en la Constitución de la República del Ecuador (CRE) y la Ley para acceder a una determinada prestación y que la entrega de ésta no debe estar sujeta a condiciones relacionadas con responsabilidades de terceros.

En Ecuador la seguridad social nace como protección dirigida a los afiliados en situación de vulnerabilidad por razones de edad, de enfermedad u otro tipo de contingencia que impida o limite la capacidad de auto sustento, este amparo ha evolucionado ampliándose y en la actualidad protege a los trabajadores bajo relación de dependencia, a los afiliados en forma voluntaria, a los trabajadores no remunerados del hogar y a los que realizan actividades del campo y a sus hijos e hijas menores de edad o discapacitados (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). Esta protección social de índole económica se cristaliza con las prestaciones monetarias que se entregan como una fuente de salvaguarda para ellos y sus dependientes en caso de contingencias graves (Nuvaez, 2019).

En armonía con lo señalado por la Corte IDH en Ecuador el derecho a la seguridad social ha sido elevado a categoría constitucional lo que garantiza que ninguna norma legal o autoridad pública limite, impida o anule su pleno ejercicio para quienes cumplan con los requisitos establecidos en la Ley. En este contexto, es necesario analizar si la limitación o suspensión en la entrega de una prestación por la existencia de responsabilidades patronales pendientes, vulnera el derecho constitucional a la seguridad social.

La (Asamblea Nacional Constituyente, 2008) respecto a la seguridad social, las contingencias por ella cubiertas y la entidad responsable de hacer efectivas todas sus prestaciones señala que este derecho es irrenunciable y un deber ineludible del Estado a quien le corresponde garantizar y hacer efectivas dichas prestaciones por medio del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, sin ningún tipo de limitaciones ni discriminación más allá de las regulaciones establecidas en las normas legales que deben estar acorde con la Norma Suprema.

En el año 1999 ya se hablaba de redistribuir recursos de poder y beneficios materiales concretos (Filgueira, 1999), en referencia, en parte a lo que es la seguridad social y los desafíos que enfrentaría a futuro, 20 años después se observa que la seguridad social sigue debatiéndose entre la permanencia en el tiempo como sistema auto sostenible y la necesidad de agregar más años de aportaciones para acceder a la jubilación o agregar el monto de aportación de todos los afiliados. Las dificultades que enfrenta la seguridad social en Ecuador están relacionadas con las necesidades cada vez mayores de un grupo de la población de acceder al sistema como afiliados, pensionistas y jubilados, en la actualidad hay más de cinco millones de afiliados al IESS[1].

Prestaciones monetarias de la seguridad social

El derecho a la seguridad social es un derecho amplio, complejo e interdependiente, otorga prestaciones asistenciales y monetarias[2] (Congreso Nacional, 2001) a las que tienen acceso los afiliados en función del cumplimiento de los requisitos que establece la ley de la materia. Como derecho complejo es necesario que se encuentre regulado, determinando cuáles son las responsabilidades personales para acceder al derecho sin que éstas dependan del cumplimiento de obligaciones de terceros.

La Constitución del año 1949 de Argentina ya se ocupaba del derecho a la seguridad social de los obreros y lo hacía al consignar que el Estado debía garantizar la adecuada subsistencia del trabajador ante la pérdida de su trabajo y de su jubilación al culminar su vida laboral (Grisolia, 1999). No es novedad entonces que en la actualidad el derecho a la seguridad social se considere fundamental para los obreros y para todos los demás ciudadanos, inclusive aquellos que realizan trabajos no pagados en el hogar y actividades de subsistencia en el campo (Asamblea Nacional Constituyente, 2008). La protección monetaria que brinda la seguridad social se enfoca en subsidiar las situaciones de desventaja en la vida laboral de las personas sea por edad, accidente, muerte o desempleo, evitando que se conviertan en víctimas de discriminación laboral entendida como el trato diferenciado a los trabajadores (Nuvaez, 2019).

La seguridad social es diferente al seguro social, la primera es el derecho mientras que el segundo es el medio para llevarlo a cabo, para hacerlo efectivo (Porras, 2017). Se señala que el género es el derecho constitucional a la seguridad social, la especie es el seguro social que brinda prestaciones que lo hacen efectivo. Tanto la seguridad social como el seguro social poseen limitaciones y tienen características especiales.

Las prestaciones deben ser definidas para entender y garantizar las mismas con sus límites, alcances y características “… por prestaciones a la seguridad social cabe entender un conjunto de medidas técnicas o económicas que pone en funcionamiento la Seguridad Social para prever, reparar o superar los estados de necesidad derivados de la actualización de ciertas contingencias” (Benavides, 2006, p.63). El autor deja señalado que las prestaciones son medidas de orden económico y técnico encaminadas a reparar estados de necesidad denominados contingencias como es el caso de las enfermedades, accidentes laborales, incapacidad laboral, vejez, muerte, desempleo, entre otras.

En Ecuador no ocurre nada diferente, las prestaciones monetarias son las respuestas que se dan ante las contingencias por invalidez, vejez o muerte de los afiliados, los requisitos para que se hagan efectivas se encuentran desarrolladas en la Ley de Seguridad Social y sus Reglamentos y es el IESS el organismo encargado de hacerlas efectivas una vez que se configuran los hechos calificados como contingencias con los requisitos que señala la misma ley. Las prestaciones en dinero que reconoce la seguridad social en Ecuador, según el artículo 165 de la (Ley de Seguridad Social, 2001), son: Pensiones ordinarias, por edad avanzada, por invalidez, por viudez u orfandad y Subsidios por incapacidad y una prestación no contributiva por vejez o invalidez.

Ante las contingencias de vejez, invalidez y muerte de los afiliados, la Ley de Seguridad Social prevé que se entregarán prestaciones económicas en calidad de pensiones, subsidios y prestación asistencial; la norma es clara, lo que se analiza en este estudio es si dichas prestaciones son otorgadas de forma automática a los afiliados o a sus derechohabientes una vez que se hagan efectivos los requisitos para que se concedan las mismas o si existen otros requisitos ligados a responsabilidades de terceros. La limitación de acceso a las prestaciones económicas vulnera el derecho constitucional a la seguridad social, pues impide que un afiliado acceda a las mismas, tal como señala el artículo 94 de la Ley de Seguridad Social que será analizado más adelante.

Limitación al derecho constitucional a la seguridad social

El derecho a la seguridad social tiene rango constitucional, más allá de aquello es necesario que se analice si el diseño del sistema de seguridad social permite llegar a todos los estratos sociales y si es sostenible en el tiempo con sus montos y fuentes de financiamiento o se requiere modificaciones profundas para cubrir de forma adecuada todas las prestaciones que derivan del derecho. Los estratos sociales más pobres de manera general no acceden a la seguridad social por ser subempleados o poseer empleos inadecuados (Instituto Nacional de Estadísiticas y Censos (INEC), 2019). El Instituto de Seguridad Social como encargado de hacer efectivo el derecho constitucional a la seguridad social lo hace mediante una serie de actuaciones administrativas que debe realizar a fin de que los afiliados, jubilados y demás prestacionistas vean efectivizados sus derechos sin discriminación alguna, menos aún por responsabilidades de terceros.

En el año 2008 la cobertura en seguridad de orden social era solo para alrededor del 21.4% del total de la población, así como las personas económicamente activas (PEA), tenían una cobertura del 23% (Sasso, 2011). Sin embargo, se señala que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social es importante dentro del sistema de seguridad en el Ecuador en lo que tiene que ver con los programas que administra, la forma de financiamiento y las prestaciones que otorga (Durán, 2008). Es la institución más importante en razón del número de beneficiarios entendiendo como tales a todos los afiliados activos y sus hijos menores de edad, los jubilados y demás pensionistas que dependen del IESS para recibir prestaciones de diferente naturaleza acorde a las circunstancias particulares en cada caso.

En este contexto, es necesario señalar una limitación a la entrega de prestaciones por parte del IESS a sus afiliados determinada en el inciso segundo del Art. 94 de la Ley de Seguridad Social que señala que el IESS otorgará las prestaciones económicas en la parte omitida por culpa del patrono solo cuando la responsabilidad se haga efectiva o que el patrono presente alguna garantía por lo que adeude (Congreso Nacional, 2001). Se deja al empleado en una condición de dependencia del cumplimiento de las responsabilidades patronales para acceder a la totalidad de las prestaciones señaladas en la ley, limitando así el pleno ejercicio del derecho constitucional a la seguridad social por culpa de terceros.

Las obligaciones laborales implican riesgos de accidentes que ocasionen incapacidad parcial, total, temporal o permanente; en el peor de los casos la muerte del trabajador o culminación de su vida laboral y acceso a la jubilación ordinaria, en cualquiera de estos casos el trabajador o sus derechohabientes tienen derecho a recibir una prestación económica que es cubierta por la seguridad social, sin embargo, hay casos en los que se limita el acceso a la prestación correspondiente en accidentes de trabajo ocurridos por culpa del empleador al irrespetar las medidas de seguridad o en el caso de no pago de aportaciones que debe realizar el empleador como obligación legal.

Cuando el empleador no cumple con las medidas de seguridad y eso genera un accidente de trabajo, el IESS determina la responsabilidad y emite una sanción que al no ser cubierta es responsabilidad patronal pendiente y si este accidente generó una contingencia de invalidez o muerte, ésta no será efectivizada por el IESS, es decir, se limita el derecho de acceder a la prestación del empleado por incumplimiento de su empleador. Igual situación se da cuando el empleador retiene los aportes al IESS que debe hacer a nombre del trabajador, cuando éste pretende acceder a la jubilación por cumplir sus aportes y edad, encuentra limitado su acceso a esta prestación porque no se realizó los pagos que corresponden al IESS encontrándose en mora.

Estos son los casos en los que una norma legal preconstitucional (Ley de Seguridad Social del año 2001, artículo 94 inciso segundo) se encuentra en contraposición con el efectivo goce del derecho a la seguridad social en sus prestaciones monetarias garantizado en la CRE del 2008. Sobre el Derecho Constitucional a la Petición se señala que se debe eliminar trámites innecesarios con la finalidad que los ciudadanos en el Ecuador accedan a presentar quejas, solicitar bienes y servicios, entre otros (Pozo, Gárate, Cusi, & Quispe, 2019). El derecho de petición garantiza el acceso a servicios por parte de los ciudadanos que no deben tener limitaciones; menos aun cuando se trata de solicitar prestaciones que efectivizan derechos constitucionales.

Constitucionalidad y adecuación

La Constitución y las leyes que se emitan en diferentes países deben proteger los derechos humanos garantizados en los tratados internacionales con el enfoque de protección y resarcimiento de las violaciones u omisiones del ordenamiento jurídico vigente (Naula, Narváez, Vázquez, & Erazo, 2019). Las leyes que son anteriores a una constitución se denominan preconstitucionales y deben ser constitucionalizadas. El término preconstitucional se refiere a lo que es anterior a la Constitución de un Estado (Real Academia de la Lengua Española, 2019), en este caso, la Ley de seguridad social vigente desde el año 2001, es anterior a la Constitución de 2008 y contiene una norma que no se adecúa a la Constitución.

Las normas legales para ser válidas deben cumplir requisitos valorados con 3 criterios: la justicia de las normas, la validez y la eficacia de las mismas (Begue, 2009). La adecuada valoración de las normas jurídicas indica que éstas deben ser justas, válidas y eficaces, justas en el sentido de adecuarse a la sociedad y las necesidades de sus integrantes en constante evolución, válidas en el sentido de tener el poder de solucionar los conflictos que se presentan en estas sociedades cambiantes, y eficaces al solucionar de forma adecuada los conflictos que se presenten. Las normas jurídicas para poseer esas tres características deben estar en completa armonía con los derechos garantizados en la constitución en razón de su supremacía, la inconstitucionalidad de una norma hace que se declare su invalidez. Ergo, toda regla jurídica en oposición a lo que ordena la Constitución es inconstitucional (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

La adecuación material y formal de las normas infra constitucionales a la Constitución se conoce como constitucionalidad, en este contexto, se debe determinar ¿quién debe eliminar las normas inconstitucionales del mundo jurídico? En Ecuador este control de constitucionalidad le corresponde a la Corte Constitucional con las facultades para ello. En el país existe un control concentrado de constitucionalidad, entendido el mismo como aquel que se centraliza en un órgano especializado que no siempre es parte del Poder Judicial, como un órgano autónomo e independiente (Pozo, 2015).

Sobre el denominado Control de Constitucionalidad se señala que consiste en comprobar que las normas que son parte del ordenamiento jurídico estén acorde con la Constitución (Guerra, 2016). De conformidad con la Constitución quiere decir que ninguna norma puede menoscabar derechos garantizados en rango constitucional y que las normas deben interpretarse en un contexto global en cada caso en concreto, y que en ese contexto, ninguna norma puede estar en contra del espíritu constitucional y menos aun estar en clara contradicción con la norma constitucional.

Se señala que la reforma al artículo debe realizarla el órgano legislativo, sin embargo, se deja establecido que la Corte Constitucional con su facultad de control constitucional podría emitir una sentencia aditiva, sustractiva o modificatoria de la norma inconstitucional, oportunidad que fue dejada de lado en su pronunciamiento en la sentencia que se analiza a continuación.

Análisis de la Sentencia No 175- 14-SEP-CC Corte Constitucional del Ecuador

La limitación de acceder a la totalidad de las prestaciones de la seguridad social por incumplimiento de responsabilidades patronales en un caso de jubilación ha merecido un pronunciamiento de la Corte Constitucional del Ecuador (CCE) que ha señalado que el cálculo de la prestación que le corresponde a un empleado deberá hacerse por la totalidad de aportaciones efectuadas por el mismo o al menos descontadas al empleado. La Corte deja a salvo la facultad que tiene el Estado de ejercer el derecho de repetición en contra de los funcionarios responsables de estas omisiones que han generado la responsabilidad al Estado de pagar costos adicionales (Sentencia No 175-14-SEP-CC., 2014). No obstante, la Corte Constitucional emite la sentencia sin un pronunciamiento directo sobre el alcance constitucional del Art. 94 de la Ley de Seguridad Social, pese a que fue en base al mismo que el IESS emitió el acto administrativo que la Corte señaló que limita el monto de la jubilación.

La sentencia fue emitida con efecto inter partes sin anular ni limitar la norma legal que vulnera el derecho constitucional, quedó debiendo el pronunciamiento de carácter erga omnes, con el cual se hubiese subsanado la vulneración que permite el artículo 94. Se entiende a la obligación erga omnes como aquella obligación que se asume frente a todos (Cebada, 2002). Es decir, que el pronunciamiento de la Corte Constitucional acerca de la validez o invalidez de la norma cuestionada hubiese beneficiado o afectado a todos y no solo a las partes que intervinieron en el conflicto.

Se analiza que una norma de esta naturaleza resulta inconstitucional, no considera los principios constitucionales como mandatos de optimización (Alexy, 1993) sobre los cuales deben regirse la seguridad social. Resulta discriminatoria en los montos de las prestaciones basadas en los cumplimientos o incumplimientos de los empleadores más allá de las facultades coactivas que posee el IESS para hacer efectivas estas responsabilidades pendientes. No se puede hablar de equidad cuando al grupo A de empleados se concede un monto X de prestación y al grupo B en las mismas condiciones, se les concede un monto Y, por cuanto el empleador de A cumple sus responsabilidades y el empleador del grupo B incumple.

El principio de superioridad normativa de la constitución es el soporte del denominado constitucionalismo contemporáneo y tiene implícito el registro y sanción de las normas que contrarían a la Constitución, las que pueden originarse en mandatos o en omisiones que estén en contra de los preceptos que garantiza (Bulnes, 2006), el control y sanción al que hace referencia este autor en Ecuador lo hace un órgano especializado.

En el motivo de este análisis se indica que la Corte Constitucional del Ecuador omitió su deber pronunciarse sobre la constitucionalidad del inciso segundo del Art. 94 de la Ley de Seguridad Social, conforme el artículo 429 CRE (Asamblea Nacional Constituyente, 2008) pese a que dispuso que la Institución actúe otorgando la prestación completa en base al número de aportaciones del empleado omitió efectuar un pronunciamiento con el que podría haber ordenado al órgano legislativo que modifique o pudo modificar directamente la norma que se señala como limitante de derechos constitucionales.

Las normas que se presumen inconstitucionales por limitar derechos garantizados en la Norma Suprema continúan produciendo efectos jurídicos mientras su invalidez por inconstitucional no haya sido declarada por el organismo correspondiente (Oruneso, Rodríguez, & Sucar, 2019). El ordenamiento jurídico ecuatoriano reconoce el control concentrado de constitucionalidad, entonces solo la Corte Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad y la correspondiente invalidez de una norma (Sentencia No. 001-13-SCN-CC, 2013), una norma seguirá vigente en el mundo jurídico mientras no haya un pronunciamiento del máximo órgano de control de constitucionalidad o del órgano legislativo con todos los efectos que causa.

Sobre las garantías de los derechos constitucionales se señala que: “La Constitución de 2008 es garantista porque tiene garantías para todos los derechos reconocidos y contra todo poder” (Ávila, 2012, p.181). Acaso, la presencia en el mundo jurídico de una norma que limita el ejercicio de un derecho constitucional no vulnera la garantía del pleno goce y disfrute del derecho a la seguridad social. La retórica en la frase anterior se resuelve al afirmar lo dicho, existe la garantía constitucional de las obligaciones y del ente encargado de realizar el respectivo control de constitucionalidad, sólo así una norma que sea declarada inconstitucional desaparece del mundo jurídico.

Una norma que limite derechos constitucionales no garantiza seguridad jurídica, porque todos los ciudadanos esperan que las garantías constitucionales y sus derechos sean efectivos y realizables. La seguridad jurídica es un derecho garantizado en la Norma Suprema como aquel que determina la certeza del derecho. Por el contenido del ordenamiento jurídico un sujeto conoce lo que se manda, prohíbe y permite y con ese conocimiento los sujetos del derecho deben actuar (Pérez, 2000). El pilar básico de un estado Neo Constitucional es la certeza del derecho, saber que una actuación tiene un resultado, el cumplimiento de requisitos genera un derecho.

La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José en su artículo 1 señala la obligación de los Estados de respetar todos los derechos que se reconocen en ella, garantizando su libre y total ejercicio a toda persona, sin discriminación alguna (Organización de Estados Americanos, 1969). Se observa que la CADH, garantiza la obligación de los estados de respetar los derechos que en ella misma se establecen. Sobre los derechos económicos, sociales y culturales, la Convención Americana en su artículo 26, sobre el desarrollo progresivo señala que para lograr la plena efectividad de los derechos los Estados parte deben legislar en este aspecto. El Estado ecuatoriano se encontraría frente a una vulneración de este derecho, pues no se estaría garantizando la plena efectividad del derecho a la seguridad social con la existencia de una norma jurídica que limite su acceso por responsabilidades patronales pendientes.

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia, sobre el derecho a la seguridad social señala que éste tiene doble connotación ser derecho fundamental y un servicio de carácter público y obligatorio que se presta bajo la rectoría, control y coordinación del Estado, agregando que el surgimiento de esta obligación obedece a garantizar a las personas el ejercicio de los derechos fundamentales ante una contingencia que afecte su estado de salud, vida o capacidad económica (Sentencia T-281/18, 2018).

El derecho constitucional a la seguridad social en Ecuador tiene un enfoque similar pues en los citados artículos de la Norma Suprema se garantiza este derecho como fundamental para el pleno desarrollo y base de una vida digna, del sumak kawsai como enfoque de convergencia de todos los derechos, es decir, que el buen vivir es el objetivo general por el cual en Montecristi se han constitucionalizado derechos, garantías y principios.

MÉTODO

El presente estudio transversal tuvo carácter descriptivo porque se efectuó analizando el derecho a la seguridad social garantizada en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, elevado a la categoría de derecho constitucional en la Constitución de la República del Ecuador y desarrollado en la norma infra constitucional. Además, se logró un alcance explicativo en el sentido que se determinó la limitación del derecho constitucional a la seguridad social y sus prestaciones monetarias desarrollado en una ley de inferior jerarquía.

El levantamiento de datos se realizó a partir de la revisión, estudio y análisis de Tratados y Convenios Internacionales, Constitución de la República del Ecuador, Ley de Seguridad Social, libros y artículos publicados en revistas científicas indexadas en Sidalc. Net, 2002 – dialnet, unirioja.es, e-spacio.uned.es, SciELO, entre otras que son relevantes en la actualidad, además de bases de datos a escala internacional.

Para el análisis de los datos se utilizó un enfoque mixto con énfasis en la técnica cualitativa. De esta manera, se realizó un análisis cualitativo a partir del estudio y revisión de conceptos, garantías constitucionales, normas infra constitucionales y se planteó la forma como se puede subsanar la inconstitucionalidad del inciso segundo del Art. 94 de la LSS motivo de este estudio.

En lo posterior, mediante la aplicación de técnicas cuantitativas y la estadística inferencial se procesaron datos obtenidos en la aplicación de una encuesta contenida en 12 preguntas con respuestas pre establecidas, dirigida a docentes universitarios en el área de derecho, abogados en libre ejercicio profesional y servidores públicos de la seguridad social en lo jurídico.

Los métodos que se emplearon en este artículo fueron: el método analítico- sintético que brindo la posibilidad de descomponer el derecho constitucional a la seguridad social en sus elementos básicos para integrarlos y destacar el sistema de relaciones existentes entre las partes y el todo como normativa legal de un sistema de seguridad social complejo. El método inductivo-deductivo permitió establecer generalizaciones respecto al derecho a la seguridad social y sus implicaciones económicas; además, se usó el método analítico para revisar un pronunciamiento sobre esta materia de la Corte Constitucional del Ecuador mediante la sentencia No. 175-14-SEP-CC.

La muestra utilizada en el presente estudio se determinó a través de un proceso de selección por conveniencia, sustentado en la técnica no aleatoria y el muestreo no probabilístico, para su determinación se consideraron los siguientes criterios: la profesión y ocupación, accesibilidad, disponibilidad, tiempo y conocimientos de los encuestados. En consecuencia, la muestra estuvo conformada por 12 personas.

RESULTADOS

En el marco de investigación de la vulneración del derecho constitucional a la seguridad social, la encuesta sobre la forma que se limita el derecho señalado y cómo subsanar la misma es un mecanismo idóneo para determinar la limitación constitucional existente desde la óptica de integrantes de la academia ecuatoriana, abogados en libre ejercicio y funcionarios de la seguridad social. Los datos obtenidos fueron sistematizados para convertirse en la argumentación científica que determinó la existencia real del problema de estudio en el accionar jurídico diario y de ello surja una propuesta de Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social adecuada a las garantías constitucionales.

Esta investigación de carácter académico permitió determinar el campo de estudio con la participación de profesionales del derecho en diferentes áreas. En este contexto, el análisis se realizó con el carácter de diagnóstico por encima de objetivos explícitos por lo que se logró determinar el grado y nivel de percepción de los encuestados sobre el alcance del derecho constitucional a la seguridad social, su limitación contenida en una norma infra constitucional y la necesidad de proponer una reforma legal.

La primera pregunta cumple con el objetivo de conocer si los encuestados identifican el rango del derecho a la seguridad social, por lo tanto, cuando se preguntó si el derecho a la seguridad social tiene rango constitucional, el 100% de los encuestados respondieron de forma afirmativa, lo que confirma que conocen que el derecho a la seguridad social está garantizada en la CRE. El total de los encuestados conocen que es el IESS el encargado de hacer efectivo el derecho señalado.

Respecto a si la limitación o suspensión de una prestación en dinero que le corresponde al empleado por existir responsabilidad patronal incumplida vulnera el derecho a la seguridad social, el 91,7% (ver figura 1) expresan que esta conducta limita el derecho constitucional. Mientras tanto que, el 8,3% considera que esta negativa no vulnera derecho constitucional alguno.

Figura 1. Vulneración del derecho a la seguridad social. Fuente. Encuesta aplicada a académicos, abogados y servidores públicos

Más del 90% de encuestados consideran que limitar o suspender una prestación monetaria del trabajador por existir responsabilidad patronal pendiente es una vulneración del derecho constitucional a la seguridad social, en concordancia con ello, el 100% coinciden en que una ley regla que limite el derecho constitucional es inconstitucional e identifican que es el inciso segundo del artículo 94 de la LSS que vulnera el derecho constitucional. El 58,3% de la población consultada (ver figura 2) indica que conoce de procesos judiciales que emitieron pronunciamientos respecto a la negativa administrativa de otorgar prestaciones por responsabilidades patronales pendientes.

Figura 2. Conocimiento de procesos judiciales ante negativa de otorgar prestaciones

Esta investigación plantea la necesidad de la emisión de una Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social en la que se modifique el inciso segundo del artículo 94 para subsanar la vulneración existente, con este criterio coincidió el 100% de los encuestados. Respecto del organismo encargado de efectuar la reforma planteada, el 91,7% de los consultados señala que debe estar a cargo de la Asamblea Nacional del Ecuador.

Por la gran coincidencia de criterios de profesionales del derecho sobre el rango del derecho a la seguridad social, la limitación contenida en la norma inferior y la necesidad de reformarla; es pertinente plantear una propuesta de reforma del inciso segundo del artículo 94 de la LSS con un enfoque de garantía plena y suficiente del ejercicio del derecho constitucional en el acceso a las prestaciones monetarias que brinda la seguridad social, eliminando toda limitación que tenga relación con responsabilidades incumplidas de terceros.

PROPUESTA

Por lo expuesto, una vez demostrada y determinada la vulneración del derecho constitucional a la seguridad social por la limitación que contiene la norma jurídica infra constitucional, resulta pertinente reformar el segundo inciso del artículo 94 de la Ley de Seguridad Social a fin de garantizar todas las prestaciones monetarias derivadas del derecho de jerarquía constitucional. En este contexto, se propone de acuerdo al esquema planteado en la figura 3, una Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social, que deberá ser viabilizada por la Asamblea Nacional del Ecuador.

Figura 3. Esquema del Proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social. Fuente: Elaboración propia

Proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social

Exposición de motivos

El mundo se encuentra en medio de una pandemia sin precedentes por el coronavirus (COVID-19) con sus efectos nocivos de forma especial para adultos y adultas mayores o personas con patologías previas. El Ecuador no está alejado de esa realidad y en este contexto, es necesario y urgente que se garantice de forma adecuada el derecho a la seguridad social en el acceso a los servicios de salud y a las prestaciones económicas que otorga para garantizar una vida digna de los grupos vulnerables.

En los momentos actuales se da un despido masivo de personas del sector público y privado, muchas de ellas podrán acceder a las prestaciones que otorga el IESS, sea por jubilación, enfermedad, incapacidad para trabajar, entre otras, para lo cual es necesario que los empleadores se encuentren al día con todas sus responsabilidades; sobre todo que la ley garantice la entrega de prestaciones aun cuando existan responsabilidades patronales pendientes.

En tal sentido es importante que se tomen acciones de índole legislativa para garantizar con norma previa, clara y de obligatorio cumplimiento las prestaciones a las que tengan derecho los afiliados por el pago de sus obligaciones, sin depender del cumplimiento o incumplimiento de responsabilidades de terceros.

La Constitución de la República del Ecuador, garantiza el derecho a la seguridad social y señala que este derecho se fundamenta en los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiariedad y suficiencia; al respecto, es necesario proponer una reforma a la Ley de Seguridad Social que como norma infra constitucional desarrolla el mencionado derecho con sus prestaciones. La reforma está encaminada a establecer la obligación de otorgar las prestaciones de salud y económicas a los afiliados sin que las mismas estén supeditadas a las obligaciones de los patronos con el objetivo de salvaguardar, en la medida de lo posible, el bienestar en salud y económico de la población.

El Pleno de la Asamblea Nacional del Ecuador

Considerando

Que, el número 1 del artículo 3 de la Constitución de la República del Ecuador establece que es deber primordial del Estado garantizar sin discriminación alguna el goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

Que, el Art. 34 de la Constitución de la República del Ecuador garantiza el derecho a la seguridad social como irrenunciable para todas las personas y como un deber del Estado.

Que, la seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas.

Que, el número 2 del artículo 66 de la norma suprema ecuatoriana reconoce y garantiza a las personas el derecho a una vida digna que asegure servicios sociales necesarios, entre ellos la seguridad social.

Que, el artículo 369 de la CRE determina que las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley, serán cubiertas por el seguro universal obligatorio a través de la red pública integral de salud.

Que, la Constitución del Ecuador en su artículo 370 establece que el sistema de seguridad social es público y universal y que en este sentido atenderá a las necesidades de la población por sus contingencias que se harán efectivas a través de los regímenes especiales y las prestaciones que en cada caso corresponda; siendo el IESS la entidad responsable de las prestaciones por las contingencias.

Que, el artículo 17 de la Ley de Seguridad Social establece que el IESS tiene la misión de proteger a toda la población con relación de dependencia laboral o sin ella, contra las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos del trabajo, discapacidad, cesantía, seguro de desempleo, invalidez, vejez y muerte, en los términos que consagra esta Ley.

Que, el artículo 120 número 6 de la Constitución de la República establece como atribuciones de la Función Legislativa la de expedir, codificar, reformar, derogar leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio; y,

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente.

Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social

Artículo 1.- Suprímase el segundo inciso del artículo 94 de la Ley de Seguridad Social por el siguiente:

(…)

El IESS concederá tales prestaciones al empleado, aun cuando existan responsabilidades patronales pendientes e iniciará de forma inmediata las acciones administrativas con su facultad coactiva para hacer efectivas dichas responsabilidades pendientes.

(…)

Disposición final.- La presente Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social entrará en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación en el Registro Oficial.

Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha a los --- días del mes de --- de 2020.

DISCUSIÓN

La investigación tuvo como objetivo demostrar la existencia de vulneración del derecho constitucional a la seguridad social en cuanto al acceso a las prestaciones económicas y proponer una reforma legal a la Ley de Seguridad Social que elimine la limitación del derecho por la existencia de responsabilidades patronales pendientes. Por lo tanto, con esta investigación y análisis se concluye que todos los cuerpos legales deben estar acorde a los derechos garantizados en la norma suprema o deberán ser eliminados del mundo jurídico, se ha determinado que el derecho a la seguridad social tiene rango constitucional y debe desarrollarse en la norma infra constitucional con todas las garantías que permitan efectivizarse sin ninguna limitación.

Con el análisis bibliográfico y la encuesta aplicada a la unidad de análisis conformada por profesionales del derecho se concluye que el inciso segundo del artículo 94 de la Ley de Seguridad Social es inconstitucional porque limita el acceso a las prestaciones monetarias por contingencias protegidas por la seguridad social, por lo que es necesario hacer una reforma legal para adecuar la norma regla a los preceptos y garantías constitucionales.

Para solventar la inconstitucionalidad detectada, se plantea un Proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Seguridad Social con el objeto de sustituir el segundo inciso del artículo 94 que limita el derecho constitucional a la seguridad social en cuanto a las prestaciones. La actual norma es discriminatoria con los afiliados que sus empleadores tengan responsabilidades patronales pendientes. La reforma de la ley deberá efectuarla la Asamblea Nacional del Ecuador a través de su facultad legislativa.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Católica de Cuenca por estimular y apoyar esta investigación.

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[2] Existen prestaciones de orden asistencial como salud, maternidad. funerales y el fondo mortuorio (Art. 96 LSS) y las de orden monetario que son motivo de estudio de este artículo (Art. 165 LSS).