La minería en el Ecuador es un derecho que todos los ecuatorianos tienen de acceder, es por ello que dentro del presente estudio se evidencian los vacíos jurídicos, falta de reformas de ley por parte del Estado quien es el responsable de hacer respetar los derechos y la buena aplicabilidad de la ley. Con esta finalidad la este mandato constitucional, tipificada no ha sido considerada por parte del Estado ecuatoriano para la buena aplicabilidad antes de dar una concesión minera dentro de los territorios y pueblos indígenas, donde únicamente se considera los requisitos administrativos y posterior a ello se generan varios conflictos ente el estado y su gente, hasta la presente fecha no existe una buena aplicabilidad o reforma a la ley de minería donde se dé fin a la vulneración de los derechos y respeto a los tratados internacionales.

Descriptores: Reforma ley de minería; código orgánico del ambiente; reglamento al código orgánico del ambiente; adecuada aplicación.

ABSTRACT

Mining in Ecuador is a right that all Ecuadorians have to access, which is why legal gaps are evident within the present study, lack of law reforms by the State who is responsible for enforcing rights and Good applicability of the law. For this purpose, this constitutional mandate, typified, has not been considered by the Ecuadorian State for good applicability before giving a mining concession within the indigenous territories and towns, where only the administrative requirements are considered and after that several conflicts between the state and its people, until now there is no good applicability or reform to the mining law where the violation of rights and respect for international treaties is terminated.

Descriptors: Reform, mining law; organic code of the environment; regulation to the organic code of the environment; adequate application.

INTRODUCCIÓN

Considerándose que el Ecuador ha sido una atracción por parte de muchos países extranjeros en lo que respecta a minería, los pueblos y nacionalidades indígenas han sido los grupos más afectados por gran irresponsabilidad del estado, por no realizar las reformas a la ley, no crear mesas de trabajo con los principales actores y carteras del estado vinculados a la otorgación de permisos ya que los procesos administrativos son muy superficiales y no existe una valorización técnica, jurídica por parte de estas carteras, ni tampoco han sido críticos en proponer soluciones que de fin a estas luchas entre nacionalidades y estado.

De allí que, el conjunto de muchas evidencias en nuestro país ha generado que estas organizaciones acudan a organismos internaciones y dejan el mal nombre de nuestro país, donde ha existido sentencias de cumplimiento obligatorio y de millonarias indemnizaciones a dichas organizaciones.

Es por ello que dentro del presente trabajo investigativo se plantea reformas y soluciones para evitar conflictos y pérdida de vidas humanas y mejorar los procedimientos administrativos lo cual estas empresas de inversión extranjeras gocen de una correcta seguridad jurídica y pueden realizar su inversión siendo el Estado el beneficiario de tales regalías de la explotación y comercialización del mineral.

Este tipo de mandatos los cuales se encuentra en tipificado en la CLPI, es un mecanismo que garantiza a los pueblos y nacionalidades a que se mantengan informado de los beneficios o de los contras que existe cuando se concesiona un minería y que esto garantice que sea de forma responsable, ya que estos pueblos son poseedores de varios riquezas tanto en flora y fauna y son dueños de grandes extensiones de territorios (Abad, 2016).

De tal manera que, las comunidades cercanas a las minas y zonas explotadas, cuenten con la posibilidad de verse favorecidas en diferentes escenarios de su cotidianidad, más que afectados, por el impacto ambiental y social que deriva de la explotación minera. Al respecto de ello, Vásconez y Torres (2018) exponen que son varios los tipos de explotación minera los llevados a cabo en suelo ecuatoriano, por ende, la constitución exhorta a los artesanos, industriales y quienes hacen vida de esta actividad sea sustentable, pudiendo esto, entenderse como la sostenibilidad del desarrollo de los pueblos, mediante el apalancamiento de estas empresas mineras.

Por otra parte este mandato legal garantiza a los pueblos a tener conocimientos de que es lo que se trataría en y que se va a realizar en sus territorios ya que son muy celosos con sus tierras, flora y fauna ya que muchas veces llegaría a extinguirse (Abad, 2016).

Una segunda noción considera al territorio como un sistema vivo en la que el hombre "pertenece" a la tierra, es una visión que implica respeto y humildad, cada espacio es especial y cumple un papel esencial en las interacciones, esta visión considera al territorio como un encuentro de tiempos pasado, presente y futuro, en este sentido el ser humano no es un "dueño" sino más bien un "hijo" del territorio y guardián de lo sagrado que contiene el territorio. (Abad, 2016, p. 4)

Esta mirada es explícita cuando en 1854 el presidente de los Estados Unidos, Franklin Pierce, envía una oferta al jefe Seattle, de la tribu Suwamish, para comprarle los territorios del noroeste de los Estados Unidos que hoy forman el Estado de Wáshington. A cambio, promete crear una "reserva" para el pueblo indígena. El jefe Seattle escribe una carta que manifiesta esta otra forma de estar en el mundo, haciéndole frente al modelo industrial y colonizador del territorio del presidente”. (Abad, 2016, p. 4)

De allí que, a pesar de los nuevos paradigmas que han venido vislumbrándose en la cotidianidad mundial y los alcances en materia de atención y dignificación de los pueblos, las naciones sudamericanas aun luchas por contrarrestar los efectos de la distorsión emanada por la explotación ancestral que trajo consigo la colonización ante lo cual citar a Abad (2016) cuando expone:

En América Latina, la lucha por ese cambio de mirada desde los pueblos ancestrales, continúa hasta la actualidad. Esa lucha que se mantiene, es una lucha antigua considerando la injusticia histórica especialmente durante la colonia al ser desposeídos de sus recursos, sus territorios y sus sueños, los pueblos indígenas del Ecuador y de América Latina en las últimas dos décadas se han organizado y movilizado intensamente para una construcción participativa que defina su desarrollo político, económico, social y cultural, muchos derechos han sido conquistados y queda mucho trabajo por hacer para que los derechos puedan materializarse”. (Abad, 2016, p. 4)

Atendiendo estas consideraciones fácilmente se evidencia la lucha hasta la presente fecha de los pueblos y nacionalidades indígenas, nacen muchas dudas, preguntas, sin respuestas porque no dar un fin a estas inconformidades y violaciones a sus derechos siendo el Estado mismo como garantista y cumplimiento de los tratados internaciones, se consolidaría el respeto a los pueblos, su historia. En tal sentido, el Estado ecuatoriano con todos los problemas evidenciados dentro del territorio indígena sería importante reformar varias leyes y esto ayudaría a mejorar, dar soluciones a una minería responsable en nuestro país.

DESARROLLO

Antecedentes, Órganos rectores, Trámites Administrativos.

Mediante el decreto de 13 de abril de 1837 se autoriza al ejecutivo para que forma una ordenanza respecto a la minería, dicha normativa contaba de 8 articulados esta ordenanza fue basada en la nueva España el 22 de mayo del año de 1788. El código civil de 1860 en el libro segundo establece en su artículo 577 que el Estado es el único dueño de todo tipo de minas y en el caso de un descubrimiento de un yacimiento, el Estado era un uno dueño por cuanto no existía una norma específica que regule este tema, posterior a esto en el años de 1974 se promulga la Ley de Fomento Minero, determino que las minas pertenecientes a estado era inalienables e indescriptibles y era declarador de utilidad pública.

La Ley de Minería Nro. 126 del año de 1991 se establece la creación de áreas de reserva minera y cuya explotación exclusivamente deber ser realizada por el estado y se establece una clasificación de los personajes que intervienen en las actividades en base al material extraído, 1 minero artesanal, 2 pequeña minería, 3 mediana minería. Con la finalidad de cambiar la Historia se crea y promulga nuevas normas con el afán de regular la actividad minera, leyes que son las siguientes; Constitución de la República del Ecuador, Ley de Minería, Ley de Cámaras de Minería del Ecuador, Ley de Gestión Ambientas, Reglamento a la Ley de Minería, Reglamento para actividades Minería y Legislación Secundaria del Ministerio de Ambiento, Ordenanzas Municipales y Decretos.

Pues bien, es cierto en lo que comprende en las diferentes carteras del Estado ecuatoriano específicamente hablando del Ministerio de Minas, Secretaria del Agua y Ministerio del Ambiente cumplen un rol importante en lo que respecta la otorgación de las concesiones mineras. Como podemos observar en la Ilustración 1 - Ministerio de Minas se observa el marco jurídico que rige a este ministerio, así mismo la Ilustración 2 - Ministerio del Ambiente muestra los principales requisitos en lo que respecta a esta cartera de Estado, por último en la Ilustración 3 - Secretaría del Agua se observa la normativa establecida por esta entidad para conceder la autorización del uso del agua.

Figura 1 Datos recopilados de la Ley de Minería. Fuente: Datos recopilados de la Ley de Minería - Fuente: Ministerio de Minas.

Figura 2.Código Orgánico del Ambiente. Fuente: recolección de datos del Código Orgánico del Ambiente mediante la utilización de término Ambiente

Figura 3. Ley Orgánica de Recursos Hídricos. Fuente: Datos recolectados de la Secretaría del Agua.

Estos son trámites de carácter administrativo que no se le puede negar a ningún ciudadano, trámites que tienen su plazo, socialización con los actores del lugar y tampoco puede existir la negativa de dichos trámites ya que son derechos de personas dedicadas a esta actividad minera con el afán de trabajar y mejorar su estilo de vida. Como se lo ha dicho desde un inicio es el Estado de regular y crear un marco jurídico donde ninguna de las partes sea afectada, nos referimos específicamente a las nacionalidades indígenas que prácticamente son personas que se les afecta sus tierras, por cuanto algunos las utilizan para la agricultura y ganadera.

El Estado como ente regulador de esta actividad, debe prever que dentro de este proceso de concesiones mineras no genere conflictos, conflictos que en su gran mayoría existe una gran afectación económica tanto al inversionista como estas comunidades. Cabe recalcar que los trámites administrativos como se lo indica son de cumplimiento por parte de los funcionarios y claramente una vez concesionado se genera el problema, como el tema de estudio es la consulta previa esto hace que muchas nacionalidades presenten sus reclamos ante la justicia, donde de por medio la actividad es por ello que es muy importante una reforma a la ley de minería, con que finalidad que esta consulta previa sea un requisito indispensable entendiendo que debe contener muy claro las pretensiones, la correcta aplicación de esta consulta previa es dando a conocer que se va a realizar en las comunas, haciéndoles entender porque las tierras de estas comunas han sido concesionadas, el tiempo de trabajo y las remediaciones ambientes que se van a implementar para que no exista un desastre de la naturaleza.

Conociendo ya lo que respecta a cada función de las carteras del Estado, también sería importante de cada una de ellas se emita un criterio técnico y jurídico a la Asamblea Nacional ya que ellos tienen la función de legislar y tomando estas observaciones el fin de la minería sería muy conveniente para los pueblos y comunas indígenas, respaldados y respetando los derechos con leyes claras y concretas y además respetando los tratados internaciones.

Análisis comparado y desarrollo del derecho de consulta previa libre e informada.

Pues es importante realizar un análisis a varias legislaciones, donde existen territorios de nacionalidades, para un mejor entendimiento citaremos a los siguientes países, analizando si la creación de normas no viola los derechos de estas nacionalidades:

Perú es unos de los países en donde se garantiza en sus actos normativos, pero no se ve materializado en la práctica ya que sus pueblos no son informados o a su vez se los deja muy aparte de cualquier concesión. (Carrión, 2012, p. 13)

Bagua del 5 de junio de 2009, de acuerdo a sus pronunciamientos por el presidente en donde dispone que se debe cumplir con estos derechos se crea una ley en donde se vea plasmada en una nueva a que todos sean informados sobre cualquier acto de extracción minera. (Carrión, 2012, p. 13)

“En Bolivia, país que ha tenido una trayectoria jurídica progresista en el reconocimiento de los derechos a los pueblos indígenas, originarios y campesinos, en gran medida debido a la presión histórica de movimientos sociales por el reconocimiento de sus derechos y espacios territoriales colectivos, se ha consolidado en la normativa nacional algunos derechos colectivos, en consonancia con instrumentos internacionales suscritos por Bolivia, como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas”.

(Carrión, 2012, p. 14).

“En México, país multicultural, el derecho de consulta previa se traduce en una obligación estatal a partir de la ratificación del Convenio 169 de la OIT. Algunas entidades federativas de los Estados Unidos Mexicanos han integrado este derecho en su ordenamiento jurídico, pero varios otros aun no lo han hecho. Sin embargo, desde 2002 se han llevado a cabo intentos por desarrollar en la normativa nacional el ejercicio del derecho”. (Carrión, 2012, p. 14).

En comparación con nuestro país Ecuador, en el 2014 existió por parte del Estado la ratificación del convenio 169 de la OIT, y hasta el momento no se ha considerado a este convenio como parte inicial de alguna reforma legal y estructura jurídica para el tema de minería en nuestro país.

Con la presente ratificación del convenio no deberían existir conflictos entre grupos de nacionalidades con Estado como ha sucedido en la provincia de Zamora Chinchipe en el proyecto mirador, a esto podemos sumar que más aun no existe pronunciamiento alguno por parte de las autoridades de turno y gran solución del actual gobierno es bloquear el catastro minero donde únicamente se afectado a terceros y no en aprovechar el momento exacto para depurar y presentar proyectos de ley sea un requisito que se debe cumplir y no letra muerta como consta en la carta magna.

Es de resaltar, que los pueblos indígenas forman parte de la sociedad como actores políticos y sociales, donde se les reconoce su cultura y se les garantiza el derecho a la consulta cuando pueden verse afectados. Este instrumento legal, el convenio antes señalado, consagra la participación de los pueblos indígenas en la gestión de proyectos de conservación de sus territorios entre otras actividades.

Sin embargo la aplicación de este mandato sea libre información que se encuentra establecida en la CRE de año 2008, se crea nuevos derechos en los cuales se ve plasmada en la Constitución de Montecristi y en donde acta la actualidad no se ha dado cumplimiento en un cien por ciento a pesar que ya ha transcurrido más de que incluye tanto a mediadas administrativas años de la promulgación de la carta magna por el cual existe un gran número de demandas de inconstitucionalidad en donde muchas de ellas los administradores de justicia han declarado con lugar las acciones de inconstitucionalidad que han presentados los diferentes entes que se crean afectados por este derecho (Calle, 2015).

Propuesta de reforma a la Ley de Minería en el Ecuador.

En consecuencia a partir de la CRE del año 2008, debo indicar que a pesar del gran esfuerzo que ha realizado el estado ecuatoriano en tratar de garantizar este derecho pero solo ha quedado en un simple intento ya que varias comunidades del Ecuador se han visto afectadas en que ciertas empresa han ingresado a extraer el petróleo o minerales sin que la comunidad se entere y que muchas veces violando el territorios globales y de los cuales nadie responde a esto, tenemos un claro ejemplo en la provincia de Zamora.

Al no realizar dicha consulta se está violando otros derechos conexos como en que todos tenemos derechos a vivir un ambiente sano, derecho en de participación ciudadana, derecho a la vida entre otros (Baquero, 2016).

Ciertos movimientos sociales en el Ecuador demandan de que todos proceso en el cual se vea involucrado la minería sea este consultado y más que nada informado ya que al ser muchos de estos que se entran en los pueblos y nacionalidades en importante que se consagrado en la Ley de Minería y que no solo se quede en el intento puesto y que permita ser un ejemplo a nivel de la región.

Este derecho es que permita a los pueblos y nacionalidades indígenas a que dentro del marco del dialogo lleguen a un acuerdo con el estado, sobre decisiones que afecten a sus derechos, e existencia física, identidad cultural la forma de vida o el desarrollo en sí de sus comunidades y que regalías quedaría para su comunidad o que grado de afectación causaría, y lo que se debe consultar es que recursos naturales se explotan y dicha información deber ser completa didáctica y comunicada en su lenguaje y lo cual permitirá una evaluación o a su vez realizar aportes para que se maneje de una mejor forma esta derechos (Colmegna, 2013).

La Consulta se convierte en un derecho fundamental por lo cual no se debe dejar atrás ni mucho menos en dónde se convierte en trámite obligatorio y en donde en la actualidad se convierte en una gran preocupación sobre la aplicación de este derecho, sobre el incumplimiento de este derecho en donde no existe un mecanismos claro en donde permita su aplicación, alcance con el objeto de que proteja la integridad social, cultural, para esto se debe ejecutar y a quien se aplica y dentro del marco jurídico y es importante realizar un análisis que cuando se realiza de buena fe, cuando escuchan la comunidades se puede tomar el mecanismo idóneo para reconocer y proteger la diversidad étnica, en consecuencia con esta planteamiento de la reforma a la Ley de Minera y que este sea un elemento de defeca a los derechos de participación, derecho a la vida, derecho a vivir en un ambiente sano y por ende permita avanzar y cumplir con este nuevo modelo de estado plasmado en la Constitución de la República del Ecuador (Simbaña, 2012).

Este derecho que tienen los pueblos es para decidir sobre ciertas medidas que se realizara en los pueblos y nacionalidades respecto a sus prioridades en cuanto le atañe al proceso de desarrollo, en la manera que pueda llegar afectar sus vidas, creencias, bienestar espiritual y respecto a las tierras que utilicen en cuanto a las forma de exploración y que esto en la formulación de aplicación y evolucionan de los planes y programas de desarrollo a nacional regional en lo que puedan verse plasmados a los pueblos de creados integridad social y cultural (Fonseca, 2010).

METODOLOGÍA

La metodología empleada consiste en un enfoque cualitativo, por tratarse de la recolección de datos y análisis a, permite un acercamiento al problema que se está conociendo y abordando (Mendez, 2017). Es decir, con este tipo de investigación o bien se obtiene la información inicial para continuar con una investigación más rigurosa, determinando cual es el problema. La metodología empleada para la construcción del presente trabajo se fundamentó en un paradigma cualitativo, que, partiendo de un análisis crítico de las fuentes, así como, de un proceso de selección y recopilación de datos (Carriòn, 2019). Por cuanto se convierte en una herramienta eficaz, para llevar a cabo un estudio amplio y minucioso sobre el principio de proporcionalidad y los contenidos axiológicos de la teoría desarrollada por el profesor Carlos Bernal Pulido, mediante la lectura directa de sus obras y el apoyo de la bibliografía académica que han estudiado la temática que es objeto de análisis (Padrón, Narváez, Guerra y Erazo, 2020).

La elección de las fuentes bibliográficas, sin embargo, no es arbitraria, la decisión
metodológica de centrar el análisis en la obra de Bernal (2003) se debe, como fue
señalado, a la frecuencia que es citado en las sentencias de la Corte Constitucional del
Ecuador, por lo que, para la segunda parte y para evitar toda clase de anacronismos,
serán estudiadas directamente las fuentes a través de las herramientas heurísticas del
método histórico-lógico, que consiste según (Perez, 2018): “lo lógico se ocupa de investigar las leyes generales del funcionamiento y desarrollo del fenómeno, estudia su esencia. Lo lógico y lo histórico se complementan y vinculan mutuamente; para poder descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos”.

En este sentido, al encuadrar el problema de estudio dentro un proceso
evolutivo, permite destacar los aspectos básicos de su desarrollo, las líneas de
progreso, las etapas de aplicación y sus conexiones causales (Behar, 2008).
Así mismo, y de modo concordante este trabajo se realiza en el marco del método
inductivo, en el sentido que se articula desde el estudio de las sentencias de la Corte
Constitucional del Ecuador emitidas durante los años 2008 al 2019, que han hecho uso
de esta herramienta argumentativa, al establecimiento de regularidades, generalidades
válidas y conclusiones aplicables a casos semejantes (Gómez, 2012).

APORTES GENERADOS

Pues bien la consulta previa en nuestra carta magna promulgada a partir de año 2008, por el cual se ha visto que ha dado un giro al respeto de los derechos colectivos, tipificada en su artículo Art. 57, numeral 7, en donde manifiesta que dicha consulta debe ser realizada y posterior informada a todos los pueblos y nacionalidades con la finalidad de garantizar que este derecho consagrado en nuestra carta magna. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley, pues bien se señala, la importancia de este artículo, ya que brinda elementos y características que se deben considerar en los asuntos, donde el Estado sea el garante de cumplir con el mandato constitucional y la búsqueda del desarrollo de la nación.

Si bien es cierto consta en la ley, pero el Estado ha sido quien no ha respetado y nunca se aplicado, será que el aspecto político tiene más incidencia que los derechos es porque ello que siempre diremos y mantendremos que el antes artículo mencionado es letra muerte, a estos se comprueba y se evidencia cuando los grandes representantes de los pueblos y nacionalidades indígenas tienen la obligación de acudir a organismos internacionales donde ha obtenido resultados positivos.

En este caso es necesario decir que tampoco se puede poner en riesgo la minera porque es una actividad permitida por la ley donde genera trabajo, circulación de dinero y optimiza la economía del país más aun en los lugares donde por ciertas veces nunca el estado ha intervenido.

Es por eso que la consulta previa no se la debió considerar en la carta magna de nuestra legislación, si no debería ser como un requisito indispensable en la ley de minería, por cuanto es importante especificar claramente los sectores ya sea por provincia, cantón, parroquias o comunas, pues el artículo 57 de la carta magna habla específicamente de los pueblos y nacionalidades indígenas quedando como vacío jurídico y dando entender que no se la podrá aplicar en lugar donde no existan pueblos indígenas, quedando como inconformidad los demás lugares donde también debe existir la negativa de la minería.

Es importante hacer un análisis sobre la reforma de Ley de Minería, la misma debe estar basada en la Constitución Nacional, desde el mismo Preámbulo se establece el Buen Vivir o Sumak Kawsay, esto traducido como la generación de una convivencia ciudadana en armonía con la naturaleza y una nueva forma de sociedad, siendo ellos elementos constitutivos del Estado y sujetos del derecho, donde los ciudadanos firman el pacto para convivir en sociedad.

Estos proyectos de minería, permiten con ella un desarrollo económico y sostenible en el país, sin embargo, muestra la historia, que nuestros indígenas en su reclamo a sus legítimos derechos, han generado constantes luchas entre las empresas transnacionales y el Estado, basado esto en el Convenio Internacional del Trabajo, que les garantiza los derechos humanos ante el desarrollo de proyectos, programas y planes mineros de gran escala, que estén dentro de sus hábitats.

De igual forma en los instrumentos intencionales, como es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresa que la explotación las actividades de exploración y explotación que se realizaran en medio del no respeto a los derechos e intereses de sus habitantes, lo que ha ocasionado problemas sociales como: desalojo de los habitantes de sus propiedades, la inconformidad de los comuneros por la continua contaminación del medio ambiente

La argumentación interpretativa de la ley de minería; pareciera desde la perspectiva critica que el Estado como garante de los derechos humanos, pretenda como objeto de ley darle vía libre a la minería, sin controles ambientales, y seguirá fomentando políticas en función del extractivismo, donde no se pueda ejercer la contraloría social por parte de los ciudadanos, es decir la participación ciudadana en sus asuntos.

Siguiendo con el análisis jurídico, desde la perspectiva económica referido en la ley de minas, allí lo principal es la divisibilidad, sin embargo, debe ser incluida la perspectiva de los pueblos indígenas abarcando la integralidad del territorio con su medio o hábitat.

A manera de reflexión final, se hace un imperativo que la ley debe estar en consonancia con la Constitución, y así desarrollar los mecanismos de ejercicio, defensa y satisfacción al derecho de la consulta.

De tal forma que con una reforma a la Ley de Minería en cuando a que conste la consulta previa como requisito se crea las condiciones mínimas para regular la gran minería de modo que sea sustentable y beneficie a las comunidades locales y el país y no a las transnacionales y economías privadas. Uno de los retos más grandes que enfrentamos como sociedad es de insistir que el estado no destruya las bases de la sustentabilidad.

En este caso es necesario reformar la Ley de Minería, en cuanto a que se debe incluya como requisito que el solicitante de una concesión presente la consulta previa, libre e informada dentro del plazo de 30 días se informe a la ciudadanía respecto a los planes de explotación y comercialización se encuentran en su territorio e informar los benéficos que aportarán y el impacto que causara el mismo, esta consulta lo deberá realizar las autoridades de los Ministerios Rectores y con la Autorización de la Comunidad Consultada.

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