http://dx.doi.org/10.35381/racji.v5i8.564
Análisis de la regulación del período de
lactancia en el Ecuador
Analysis of the regulation
of the period of breastfeeding in Ecuador
Jorge Santiago
Solórzano-Rodas
jorge.solorzano@psg.ucacue.edu.ec
Universidad Católica de Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0002-9419-5093
Cecilia Ivonne
Narváez-Zurita
Universidad Católica de Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0002-7437-9880
Enrique Eugenio Pozo-Cabrera
epozo@ucacue.edu.ec
Universidad Católica de Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0003-4980-6403
Juan Carlos Erazo-Álvarez
Universidad Católica
de Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0001-6480-2270
Recibido: 12 de
noviembre de 2019
Aprobado: 18 de
diciembre de 2019
RESUMEN
Se analiza
el marco doctrinal, jurisprudencial y la legislación vigente en torno a la
protección de la maternidad y el período de lactancia regulado en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, partiendo del principio de igualdad y prohibición
de discriminación, el problema radica en la vulneración de dichos
principios al existir un tratamiento
jurídico diferenciado para las mujeres en período de lactancia que trabajan en
el sector privado y las que trabajan en el sector público, por consiguiente, el objetivo de la
investigación consiste en analizar la regulación del período de
lactancia en el sistema jurídico del Ecuador. La metodología científica
empleada se sustentó en el enfoque cualitativo basado en métodos de análisis,
síntesis y revisión bibliográfica, lo cual permitió concluir que existen errores evidentes
en el marco regulativo laboral,
producto de una desigualdad injustificada, existiendo la necesidad imperiosa de una
reforma, para alcanzar igualdad de derechos en este tema.
Descriptores:
Derecho;
maternidad; Período de lactancia; Principio de igualdad; Discriminación.
ABSTRACT
The doctrinal, jurisprudential framework and current legislation regarding
the protection of maternity and the period of lactation regulated in the
Ecuadorian legal system are analyzed, based on the principle of equality and
prohibition of discrimination, the problem lies in the violation of these
principles as there is a differentiated legal treatment for breastfeeding women
who work in the private sector and those who work in the public sector,
therefore, the objective of the research is to analyze the regulation of the
period of breastfeeding in the legal system of Ecuador. The scientific
methodology used was based on the qualitative approach based on methods of
analysis, synthesis and bibliographic review, which allowed us to conclude that
there are obvious errors in the labor regulatory framework, product of an
unjustified inequality, there is an urgent need for reform, to achieve equal
rights on this issue.
Descriptors: Right; maternity; Breastfeeding period; Principle of equality; Discrimination.
INTRODUCCIÓN
El
Derecho Constitucional desempeña un papel importante en la organización básica
de un modelo de Estado en la protección de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, con la activación de sus garantías constitucionales frente a las
vulneraciones que afecten a sus derechos y, en la conformación de la sociedad
en base a la estructura orgánica funcional de sus poderes, que constituyen los
pilares esenciales en la ordenación de un país (Masabanda
Analuiza, Aman Llerena, Montero Solano & Javier Analuiza, 2019).
En este
sentido, el constitucionalismo ecuatoriano a partir de la Constitución del
2008, transformó su concepción de un Estado de Derecho a un Estado
Constitucional de derechos y justicia social (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)., lo cual, ha permitido pasar de un enfoque normativo general
establecido en la Constitución Política de 1998, a un profundo desarrollo de
los derechos ya establecidos y, a la creación de nuevos derechos atenientes a
las nuevas realidades sociales (Grijalva, 2012).
Por
ende, en la actualidad se desarrolla una creciente participación de las mujeres
en los ámbitos económicos, sociales y sobre todo laborales, este último ámbito
requiere un análisis de la regulación del período de lactancia en el Ecuador,
en relación a la protección de los derechos reproductivos de las mujeres que
abarcan factores biológicos que poseen un impacto directo en la vida de las
trabajadoras desde el embarazo, el parto y la necesidad de amamantar al recién
nacido, situaciones que producen una relación tanto del derecho a la maternidad
como el derecho al trabajo
A este
respecto, la regulación del período de lactancia en el Ecuador, presenta una
serie de inconvenientes al momento de aplicar la normativa que se establece
tanto en el sector público como en el privado en la consecución de protección
especial que debe tener la mujer en su condición reproductiva (Castro
y Caballero, 2013), dentro
de cualquier ámbito laboral en la que se
encuentre, surgiendo de esta manera, un
efecto desigual a pesar de encontrarse en circunstancias similares, por esta
razón, emerge el problema de como demostrar la vulneración al principio de
igualdad y lo prohibición de discriminación en la lactancia materna, para ello,
en esta investigación se realiza un análisis de los derechos que se presumen
vulnerados al existir una distinta regulación del período de lactancia en la Ley
Orgánica de Servicio Público.
En contraposición con el Código Orgánico de la
Función Judicial y el Código del Trabajo, respecto del tiempo establecido para
la alimentación del lactante en beneficio de su desarrollo y crecimiento, que
conforma la protección en la maternidad en beneficio de las madres
trabajadoras. En consecuencia, en la tutela de los derechos de las mujeres
trabajadoras, este artículo centra su objetivo en analizar la regulación del
período de lactancia bajo el ordenamiento jurídico ecuatoriano como mecanismo
de garantía del principio de igualdad y prohibición de discriminación (Guzmán
Chávez, 2019).
En
efecto, si bien la protección en la
maternidad es una tema que afecta a todas las mujeres trabajadoras, tiene una
particular importancia para aquellas mujeres que ejercen una actividad laboral
bajo un régimen con protección materna limitada frente a las que gozan de una
ampliada protección,
situación que se reduce a la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuáles son
los derechos que se presumen vulnerados al existir una distinta regulación del
período de lactancia contemplada en el Código Orgánico de la Función Judicial,
y lo determinado en la Ley Orgánica de Servicio Público?
DESARROLLO
Antecedentes
y características del período de maternidad y lactancia en el Ecuador
El reconocimiento de los derechos
sociales, culturales y económicos de la mujer, de los que forma parte el
derecho al trabajo, ha sido posible gracias a los movimientos sociales y
académicos de diferentes disciplinas, que han reclamado la igualdad entre hombres
y mujeres y la prohibición de discriminación por condiciones relativas al
género. Es así, que, en Ecuador con la expedición del Código del Trabajo de
1938, se inicia la regulación sobre el permiso para el cuidado del recién
nacido, estableciéndose conjuntamente con la imposibilidad de despido de la
mujer trabajadora por motivo del embarazo, un permiso por maternidad de seis
semanas remunerado con el setenta y cinco por ciento del salario, lapsos de
quince minutos cada tres horas para la lactancia, entre otros beneficios
Ahora bien, con la expedición del Código
de Trabajo de 1978, se avanza en la protección de la mujer embarazada dentro
del ordenamiento jurídico ecuatoriano. Es así, como en el Título I, Capítulo
VII se estableció la protección del trabajo de mujeres y menores, y a línea
seguida, se regularon diferentes situaciones que se podrían presentar respecto
de lo que este cuerpo legal denominó personal
femenino (art. 153), en torno a su condición de mujer embarazada, dentro
del cual destaca la prohibición expresa de dar por terminado el contrato de
trabajo por causa del embarazo y de remplazarla definitivamente dentro del
período determinado en el Art. 153, que si bien reiteró la regulación del
Código de Trabajo de 1938, amplió de 6 a 12 semanas el tiempo que debía
cancelarse a la trabajadora por descanso remunerado, con un salario completo.
Además, de contemplar otras situaciones
como el pago adicional de una compensación equivalente al valor de un año de
remuneración por concepto de indemnización a la trabajadora despedida o
desahuciada en razón de su embarazo, y el reconocimiento de una jornada
especial de trabajo durante los nueve meses posteriores al parto, de seis horas
que se debía señalar o distribuir de conformidad con el contrato colectivo, el
reglamento interno o por acuerdo de las partes
Con respecto, a estas disposiciones se
mantendrían inalterables en las codificaciones del Código de Trabajo de los
años 1997 y 2005, hasta que frente a la
situación de vulnerabilidad de las mujeres trabajadoras sería necesario la
expedición de una norma que agrupara las disposiciones vigentes sobre la
protección a la maternidad contempladas en la Constitución, y que permitiera
avanzar en el desarrollo del contenido de este derecho, además de responder a
las exigencias de los organismos internacionales sobre el trabajo de las
mujeres embarazadas.
Para tal efecto, se emite en el año 2012
la Ley Nro. 00, publicada en el Registro Oficial Suplemento Nro. 797, de fecha
26 de septiembre del 2012, por medio de la cual se sustituyó el tercer inciso,
del artículo 155 del mencionado Código de Trabajo, y amplío la protección
jurídica de la maternidad al indicar que luego del parto durante los 12 meses,
el trabajo efectivo de la madre lactante se reducirá a 6 horas
Por otra parte, considerando que la
protección de la maternidad en el Ecuador, surge para hacer efectiva la tutela
de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, así como, el interés
superior de las niñas, niños y adolescentes, y su derecho constitucional de
recibir el cuidado de su familia, continuando con el desarrollo legislativo en
la materia, en lo referente a las leyes aplicables a las servidoras públicas,
se hace necesario mencionar que la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera
Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector
Público del 2003, trajo consigo la regulación de un permiso para el cuidado del
recién nacido por dos horas diarias hasta que el niño cumpla un año de edad,
haciendo extensivo el beneficio de las trabajadoras del sector privado, a las
servidoras de las instituciones del Estado
Sin embargo, esta normativa, tradicional
en la legislación laboral ecuatoriana será derogada por la codificación del
2005, que, si bien mantendrá este artículo, posteriormente se vería sustituida
por la Ley Orgánica de Servicio Público, publicada en el Registro Oficial
Suplemento 294, de fecha 06 de octubre del 2010, que extendió el permiso hasta
los doce meses, pero contados a partir de que haya concluido la licencia de
maternidad, convirtiendo el período de lactancia en un derecho laboral de las
mujeres trabajadoras, pero que, a diferencia de la prestación anterior, consistirá
en un permiso especial a favor de las madres, para que puedan ausentarse o
reducir su jornada ordinaria de trabajo, después de la licencia de maternidad,
sin pérdida de su remuneración, con la finalidad de que puedan alimentar y
atender el cuidado de sus hijos
En atención a ello, se puede observar
que Ecuador ha recogido en un marco legal muy amplio este derecho, que protege
a las madres trabajadoras embarazadas y lactantes, ya sea que, se traten de
conformidad con los regímenes laborales establecidos en los artículos 229 y
326, numeral 16 de la Constitución de la
República del Ecuador (2008), de trabajadoras u obreras amparadas por el
Código del Trabajo, servidoras públicas sujetas a la Ley Orgánica de Servicio
Público, su Reglamento General y a las leyes que regulan la Administración
Pública o de servidoras judiciales amparadas por el Código Orgánico de la
Función Judicial, publicada en el Registro Oficial Suplemento 544, de fecha 09
de marzo del 2009, que, al referirse en el artículo 97, numeral 9, a los
derechos de las servidoras y servidores de la Función Judicial, incorporará
también expresamente el derecho de la madre a dos horas diarias para lactancia
de la niña o niño que hubiere dado a luz hasta que cumpla un año de edad
En este sentido, es preciso recalcar, una
vez revisada la legislación vigente en torno al período de lactancia, el
insuficiente avance de las regulaciones tanto del Código del Trabajo como del
Código Orgánico de la Función Judicial, al encontrarse vinculadas a su origen
histórico, y regular un período ineficaz de lactancia posterior al parto
contemplado dentro de la licencia de maternidad, que genera diferencias según
se trate de madres trabajadoras del sector privado o del sector público y
judicial, aun cuando la Constitución consagra el derecho de igualdad de trato y
la prohibición de discriminación por condiciones de embarazo, por cuando,
mientras la Ley Orgánica de Servicio Público y su Reglamento General garantizan
el derecho de lactancia hasta los 12 meses posteriores a la licencia de
maternidad, las trabajadoras sujetas al Código del Trabajo y las servidoras
judiciales amparadas por el Código Orgánico de la Función Judicial conforme su
normativa solo podrán ejercer este derecho hasta que el niño o niña cumpla un
año de edad.
Cabe considerar, que esta diferencia de
trato genera de forma conexa un proceso discriminatorio relacionado con la
prohibición de despido de la mujer embarazada y en período de lactancia, al
reducir según el régimen laboral al que pertenezca la trabajadora o servidora
pública, el período de protección contemplado en los artículos 43 y 332 de la
Constitución de la República, que en razón del principio de inamovilidad,
prohíben el despido intempestivo o la cesación de las mujeres trabajadoras
asociado a su condición de gestación o maternidad, así como, la discriminación
vinculada con los roles reproductivos (Jaramillo
Quezada y Puertas Bravo, 2017), en la medida en que las normas como ha
sido señalado, en unos casos aluden a un período de lactancia de doce meses
contabilizado de manera posterior al parto, y en otros, desde el reintegro de
la licencia de maternidad. Así, considerando que el artículo 195.1 del Código
de Trabajo, prácticamente invalida el despido de la mujer trabajadora en
protección del estado de materno, sustentado en el principio de inamovilidad
que le ampara
Por su parte, la disposición general
segunda de la Ley orgánica reformatoria a las leyes que rigen el sector
público, por el cual, se desarrolla legislativamente esta acción en las
entidades e instituciones del Estado, integra este objeto al determinar que las
servidoras publicas gozan de protección en la maternidad al considerarse
ineficaz tanto la supresión como la compra de renuncia de su puesto de trabajo
Debe señalarse, que esta protección, se
ve también reflejada en el último inciso del artículo 146 del Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio
Público (2011), interpretado mediante Resolución de la Corte
Constitucional No. 309, publicada en Registro Oficial Suplemento Nro. 866, del
20 de octubre del 2016, que declara su constitucionalidad condicionada, al
establecer que, en la contratación ocasional realizado a mujeres embarazadas o
en período de lactancia, no puede concluir por decisión unilateral de la
autoridad nominadora.
De esta manera, el ordenamiento jurídico
ecuatoriano, ha establecido diferentes mecanismos que permiten a las mujeres
trabajadoras combatir esta discriminación con fundamento en el derecho a
ejercer distintas acciones, a través de las cuales, puede exigirse el reintegro
inmediato al trabajo con el pago de la remuneraciones pendientes, el pago de la
indemnización correspondiente en el caso de que la mujer trabajadora prefiera
no continuar la relación laboral, o el reconocimiento de la prohibición de
separación de las labores por terminación unilateral de un contrato de
servicios ocasionales por parte de la autoridad nominadora de una de las entidades
o instituciones contempladas en el ámbito del artículo 3 de la Ley Orgánica de Servicio Público (2010).
Dentro de este marco, todas estas medidas
que se encuentran implícitas en los convenios ratificados por el Ecuador, así
como, en el Convenio C111 - Convenio sobre la
discriminación (empleo y ocupación) (1958), y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (1979), deberán ser revisadas y modificadas a las
circunstancias actuales, con la finalidad de alcanzar la protección de los
derechos de la mujer embarazada respecto de la conservación de su trabajo y el
ejercicio en general de su derecho a la igualdad de trato y la prohibición de
discriminación.
En todo caso, a pesar de que la
normativa para acceder al período de lactancia se muestra razonable, legítima y
consecuente con los valores y principios constitucionales, en el sentido de que
están destinados a tutelar los derechos de los niños, niñas y de la familia
como sujetos especiales de protección a nivel constitucional, en un período en
el que son más frágiles, se puede advertir que esta misma regulación es la que
limita la protección temporal contra el despido intempestivo de las mujeres
trabajadoras en estado de embarazo o asociado a su condición de gestación o
maternidad, garantizado en el artículo 43 de la Constitución
de la República del Ecuador (2008), como uno de los elementos
característicos de las normas que protegen estos derechos.
Análisis del marco
convencional y constitucional que regula el período de lactancia
En el ámbito internacional la protección
laboral de las mujeres antes y después del parto, tiene su origen en la
Organización Internacional del Trabajo, que, en el año de 1919, adoptó el
Convenio Nro. C003 sobre la protección a la maternidad, cuyo numeral 3 hacía
relación a la prohibición de las empresas industriales o comerciales, para
exigir a la mujer cualquier tipo de trabajo durante un período de seis semanas
después del parto, y a su vez, les daba el derecho para ausentarse durante este
período, sin consecuencias laborales, sin pérdida del trabajo y gozando de los todos
derechos que se derivan de la lactancia
Esta situación, se denominó licencia de
maternidad y período de lactancia, dejándose a cada Estado la regulación del
contenido de estos derechos conforme su legislación y la práctica nacional, así
como, la facultad de ampliar la cobertura de amparo para el recién nacido, como
un derecho humano que, regulado en las normas constitucionales, así como, en
las normas y códigos de trabajo, sea capaz de reducir las desigualdades
sociales y propender a la protección de la familia, y especialmente el
bienestar de los menores que se encuentran al cuidado de sus padres.
Por su parte, este convenio representa
el primer intento a nivel internacional por establecer normas mínimas de
protección a favor de la maternidad, que al abarcar períodos como la lactancia
y el puerperio, (entendidos como hechos jurídicos relacionados con la
reproducción del ser humano, del cual surgen derechos y obligaciones), ha
permitido no solo proteger la delicada situación fisiológica en que, como
consecuencia del embarazo y del parto, se encuentra la mujer trabajadora, así
como, el interés superior del niño o niña que está por nacer y en sus primeros
meses de vida, sino que también la estabilidad en el trabajo de las mujeres
embarazadas, al instaurar condiciones especiales de trato que no se extinguen
con la concepción y el parto, ni con la sola alimentación del menor, sino que
por el contrario se amplía al cuidado, crecimiento y desarrollo de los hijos
durante las épocas mencionadas (Romanik, 2014).
Así mismo, en el ámbito internacional, se
encentra la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece la
protección en su artículo 25, numeral 2 al señalar que: “La maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales” (Organización de Naciones Unidas, 1948, p. 7). Del
mismo modo, el artículo 10, numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos y Sociales establece que se debe conceder especial protección a las
madres “(…) durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.
Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia
con remuneración o con prestación adecuadas de seguridad social” (Organización de Naciones Unidas, 1966, p. 4). En
este sentido, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, al referirse a la obligación de los Estados de
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer y asegurar la efectividad de su derecho al trabajo, en su artículo 11,
numeral 2, los Estados partes adoptaran medidas tutelares en su legislación
interna, a efectos, de impedir la discriminación del derecho al trabajo de las
mujeres en su estado materno, estableciendo para ello, mecanismos legales
frente a las arbitrariedades desproporcionadas y, de esta manera, lograr la
consolidación de una relación familiar con trabajo
Por otra parte, la Organización
Internacional del Trabajo, ha generado los Convenios de 1919 (Convenio Nro. 3),
1952 (Convenio Nro. 103), y 2000 (Convenio Nro. 183) que establecen campos de
aplicación extensos sobre la protección de la maternidad, siendo importante recalcar
el Convenio Nro. 183, que determina diversas normas de amparo en relación a la
mujer trabajadora y amplía notablemente las normas anteriores, al disponer su
aplicación a todas las trabajadoras, incluyendo a las que desempeñan formas
atípicas de trabajo dependiente.
De esta manera, el Convenio Nro. 183
prevé cláusulas específicas que regulan: una licencia de maternidad de por lo
menos 14 semanas, con un monto prestacional no inferior a las dos terceras
partes de las remuneraciones anteriores o a una cuantía similar, la adopción de
medidas que garanticen la prohibición de las mujeres embarazadas o en lactancia
a realizar trabajos peligrosos, la prohibición de despido durante el embarazo,
la licencia de maternidad o después de haberse reintegrado al trabajo, la
garantía de reintegro en el mismo puesto o a uno equivalente, así como, el
derecho a una o más interrupciones al día o a una reducción de la jornada para
la lactancia de su hijo
Por su parte, el Ecuador como Estado
miembro de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización
Internacional del Trabajo desde el año de 1919, y siguiendo el paradigma
neoconstitucionalista que encierra la concepción del Estado constitucional de
derechos y justicia
De lo anteriormente expuesto, Grijalva (2012) a firma que tomando en cuenta
la teoría de los derechos constitucionales los cuales son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, aspectos
jurídicos que se circunscriben a instituir el derecho de las mujeres embarazadas
y en período de lactancia bajo una asistencia especial por parte del Estado, a
fin de impedir su discriminación, y disponer de las facilidades necesarias para
su recuperación, toda vez que en el goce efectivo de esta garantía no solo se
está protegiendo a la mujer trabajadora durante el embarazo, parto y posparto,
sino también, al menor que está por nacer o se encuentran al cuidado de sus
padres.
Sin duda, este reconocimiento responde
al derecho de igualdad de trato y de no discriminación
Dicho en otras palabras, el objetivo
perseguido por este derecho, como norma jurídica de relevancia constitucional,
responde a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran este grupo de
personas frente a quienes no poseen estas características, en procura de
alcanzar una igualdad material, que sea capaz de extenderse no solo a la
protección de la mujer trabajadora durante la etapa de gestación, sino también
al ejercicio de la maternidad.
De ahí que, a través de la revisión del
desarrollo jurisprudencial del problema jurídico analizado, se pueden encontrar
múltiples sentencias emitidas por la Corte Constitucional, que aluden a estos
postulados, entre las que se puede citar la Sentencia
Nro. 175-16-SEP-CC (2016), que entre otros temas, destaca la protección
prioritaria y cuidado de la vida integral de las mujeres embarazadas y en
período de lactancia, fundamentándose en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, la Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer. Un criterio
similar fue reiterado en la Sentencia Nro.
309-16-SEP-CC (2016), que frente a la decisión de no renovar un contrato
de servicios ocasionales de una mujer embarazada o en período de lactancia
señala la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran estas personas,
al imponer una norma de personal, por encima de las necesidades vitales de la
trabajadora.
Dentro de este orden de ideas, la Sentencia Nro. 048-17-SEP-CC (2017), emitida
por la misma Corte Constitucional, establece que se presenta una vulneración de
derechos constitucionales, cuando se niega el reconocimiento de una protección
especial a las mujeres embarazadas o en período de lactancia, ya que esto
implica el incumplimiento de la obligación de considerarlas como un grupo de
atención prioritaria, con garantías específicas que prohíben su discriminación
en el trabajo. Del análisis precedente, este argumento es ampliado en la Sentencia Nro. 143-17-SEP-CC (2017), donde se
determina que el hecho de haberse dado por terminado el contrato de la
accionante, sin que se haya cumplido el plazo y sin considerar que se
encontraba en período de lactancia, genera una vulneración de sus derechos
constitucionales. Es así, como la jurisprudencia de la Corte Constitucional del
Ecuador ha logrado fortalecer la importancia de esta protección referente a las
mujeres embarazadas o en período de lactancia, en busca de tutelar sus derechos
y del menor que está por nacer como una obligación del Estado frente a la
familia.
De esta manera, en consonancia con el
artículo 44 de la Constitución, que prescribe la obligación del Estado, la
sociedad y la familia de promover de forma prioritaria el desarrollo integral
de las niñas, niños y adolescentes, y asegurar el pleno ejercicio de sus derechos,
en atención al principio de su interés superior y la prevalencia de sus
derechos sobre los de las demás personas, en los que, la licencia de maternidad
y el período de lactancia cumplen con las garantías señaladas, y el artículo 43
(ibídem), garantiza el derecho de las mujeres embarazadas a disponer de las
facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el período
de lactancia.
Dentro de este marco, los diferentes regímenes
laborales contenidos en el artículo 155 del Código del Trabajo, en el artículo
33 de la Ley Orgánica de Servicio Público, y en el artículo 97, numeral 9 del
Código Orgánico de la Función Judicial, se han creado para proteger los derechos
de las trabajadoras respecto de su estado maternal, ya sea que se conceda el
derecho al período de lactancia de manera posterior al parto o en su defecto,
posterior a la licencia de maternidad, en cualquier momento durante la jornada
de trabajo, por parte de la madre
trabajadora o el padre si la madre hubiera fallecido, situaciones que han
desarrollado su contenido mediante el establecimiento de una garantía a favor
de las madres trabajadoras y de los padres de forma subsidiaria, para disponer
de dos horas durante su jornada de trabajo, con el fin de cuidar y alimentar a
su hijo recién nacido, de conformidad con la necesidad de la o el beneficiario,
siendo evidente su carácter retributivo, debido a que este tiempo debe
considerarse como efectivamente trabajado para efectos de la remuneración y sin
relación con el derecho del período de alimentación de la madre trabajadora.
Protección
legal de las mujeres embarazadas y en período de lactancia desde el principio
de igualdad y la prohibición de discriminación
La Constitución del Ecuador, al
referirse a la igualdad, dentro de los denominados derechos de libertad,
reconoce su naturaleza de principio constitucional sustantivo (artículo 66,
numeral 4), y de principio de aplicación e interpretación de los demás derechos
constitucionales, (artículo 11, numeral 2),
Es por esto que, al examinar una norma
jurídica que establezca un trato diferenciado para un mismo presupuesto fáctico
o de hecho, se deberán considerar las dos dimensiones, ya que no puede haber un
trato diferente, a menos que tal desigualdad sea debidamente motivada de forma
razonable y proporcional para quienes reciban este derecho desproporcional
permitido, cuya justificación exima de responsabilidad a quienes la expidieron por
generar un trato discriminatorio
Debiendo recalcarse, que el concepto de
igualdad fundado en el sentido tradicional de la igualdad, vinculada a la
fórmula aristotélica que manda a “tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales” (Díaz de Valdés, 2015, p.153).,
no implica un trato uniforme por parte del Estado, sino un trato igual a
circunstancias identificas y diferente en virtud de ciertos presupuestos,
situaciones y hechos, que dentro de la configuración legislativa deja un amplio
margen de discrecionalidad que permite efectuar esta diferenciación con la
finalidad de concretar los derechos constitucionales, que a su juicio son
necesarios para corregir las desigualdades de hecho que merezcan ser moderadas
o eliminadas en términos tolerables
Sin embargo, la discriminación por su
parte, como norma de carácter relacional, consiste en hacer una diferenciación
capaz de transgredir la igualdad de oportunidad, usándose generalmente para
referirse a la vulneración del derecho de igualdad de las personas por
cuestiones raciales, sociales, religiosas, sexuales, culturales o cualquier
otra que tenga por objeto menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos
Mientras tanto, aplicando estos
conceptos a la situación que se considera problemática, se establece oportuno
señalar que el artículo 97, numeral 9 del Código Orgánico de la Función
Judicial, al regular un permiso para el cuidado del recién nacido por dos horas
diarias hasta que el niño cumpla un año de edad, sin considerar la licencia de
maternidad y la mayor protección desarrollada en el artículo 33, inciso 3 de la
Ley Orgánica de Servicio Público, constituye una vulneración del derecho a la
igualdad y no discriminación de las mujeres trabajadoras.
De esta manera, en la medida en que el
diseño de la norma analizada presenta una restricción de los derechos de las
servidoras judiciales ecuatorianas embarazadas y en período de lactancia, que
conlleva a la anulación de su derecho, respecto de otras servidoras públicas, a
quienes sin ningún tipo de consideración razonable se les aplica condiciones
diferentes a pesar de ser situaciones análogas
Atendiendo estas consideraciones, al
encontrarse frente a un escenario de vulneración del derecho constitucional a
la igualdad en sus dos dimensiones, respecto de una presunta desigualdad ante
la ley, al haberse configurado una norma jurídica con determinados sujetos
-servidoras judiciales- y un posible trato discriminatorio, por el hecho de
gozar de una protección restrictiva en comparación con la regulación contenida
en la Ley Orgánica de Servicio Público, que implican en base a una
interpretación literal de las normas legales mencionadas, que este segmento de
personas no podrían ejercer los derechos de lactancia y de protección frente al
despido o cesación contenidos en el artículo 43 y 323 de la Constitución de la
República, en la misma medida en que estas son provistas a las servidoras
públicas de otras entidades o instituciones del Estado
Es así que, la servidoras judiciales o
servidoras públicas, hacen uso del derecho constitucional a la lactancia,
contraviniendo los artículos 11 y 4, y numerales 2 y 66 respectivamente de la
Constitución, así como, el artículo 25, numeral 2 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el artículo 10, numeral 2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos y Sociales, el artículo 11, numeral 2 de la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y
los artículos 8 y 9 del Convenio Nro. 183 sobre la protección de la maternidad expedida
por la Organización Internacional del Trabajo. Por tanto, se reflexiona que la
aplicación de dicha norma no tiene una justificación razonable y más bien
vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación.
Por otra parte, sobre la base del
análisis realizado, y conforme los argumentos descritos dentro de la presente
investigación, se puede evidenciar que no existen criterios razonables que
justifiquen la restricción de los derechos de lactancia y protección frente al
despido de las mujeres trabajadoras amparadas por el artículo 155, inciso 3 de
la Codificación del Código de Trabajo, que tiene una regulación similar a la
contenida en el artículo 97, numeral 9 del Código Orgánico de la Función
Judicial. Por lo que, considerando que estas disposiciones no son conciliables
con el postulado constitucional, en tal razón, se hace necesario elaborar un
proyecto de reforma de estas disposiciones con el objeto de agrupar la
legislación vigente sobre la protección de la mujer embarazada y en período de
lactancia contempladas en la Constitución, en los Convenios y Tratados
internacionales, con el objeto de avanzar en el desarrollo normativo del
contenido de estos derechos constitucionales, como complemento, se plantean los
elementos jurídicos que regulan el período de lactancia en el Ecuador en la
figura 1.
Figura 1: Principio de igualdad y prohibición de Discriminación en el período de lactancia. Fuente:
Elaboración propia. Resultados obtenidos de la selección y recopilación de datos de bibliográficos, normas y,
sentencias relativas al caso en concreto.
METODOLOGÍA
La metodología
que se empleó en la investigación se sustentó en un enfoque cualitativo,
considerando la compleja
temática que se abordó, requirió que se examine con detenimiento libros, revistas,
cuerpos normativos y sentencias, para una mejor comprensión, interpretación y
argumentación del problema jurídico de marcada relevancia en el ámbito laboral,
para ello, se empleó el método analítico-sintético, que permitió realizar un
proceso de selección y recopilación de datos de las fuentes de investigación,
convirtiéndose en una herramienta eficaz, que permitió el análisis del período
de lactancia desde la perspectiva del principio de igualdad y la prohibición de
discriminación.
APORTES
La protección de la maternidad puede determinarse
como una institución jurídica formada por reglas, principios y valores,
orientados a eliminar los actos de discriminación a la mujer en su condición de
madre, la protección del menor recién nacido o que está por nacer, y la
promoción de las relaciones familiares. Por lo que, de conformidad con la
Constitución de la República del Ecuador, los Tratados y Convenios
Internacionales, son varios los elementos que sustentan la necesidad de
proteger a la madre trabajadora y su hijo, durante la maternidad y sus consecuencias,
con la finalidad, de garantizar su derecho a la igualdad y la prohibición de
discriminación, y solucionar las falencias del ordenamiento jurídico actual,
unificar conceptos y, adoptar una regulación única para todas las mujeres en período
de lactancia tanto del sector público como el privado, que sea capaz de
eliminar las desigualdades en los diferentes regímenes laborales contemplados
en el Estado ecuatoriano.
Después de examinar la legislación
objeto de estudio se puede concluir que, en el Ecuador las disposiciones
relativas al período de lactancia de un segmento de servidoras y trabajadoras,
se muestran anacrónicas, al encontrarse demasiado vinculadas a su origen
histórico y establecer una desigualdad injustificada que viola sus derechos.
Por otra parte, a partir de la
expedición de la Constitución de la República del año 2008, ha evolucionado
notablemente el régimen de protección de las mujeres embarazadas y en período
de lactancia, al lograrse un nivel razonable de tutela, a través del desarrollo
normativo y jurisprudencial de los principios de igualdad y no discriminación,
que garantizan los derechos de las mujeres trabajadoras en relación al trato
igualitario que ha de dárseles en todas sus dimensiones.
No obstante, este trato igualitario debe
traer implícito la necesidad de generar nuevas regulaciones que no comporten
una restricción de los derechos de las trabajadoras y servidoras judiciales
embarazadas y en período de lactancia, respecto de la generalidad de servidoras
públicas reguladas por la Ley Orgánica de Servicio Público, a quienes, sin
ninguna justificación se les ha otorgado condiciones más favorables a pesar de
encontrarse en situaciones análogas, vulnerándose así el derecho constitucional
a la igualdad y la prohibición de discriminación, ya que deja de lado a un
importante sector de mujeres trabajadoras del Ecuador.
Por consiguiente, se recomienda que la
protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia garantice, no
solo con los mecanismos constitucionales que el ordenamiento jurídico ofrece,
sino, además con reformas jurídicas precisas tanto del Código Orgánico de la
Función Judicial como de la Codificación del Código de Trabajo, y su
armonización con la Ley Orgánica de Servicio Público, con la finalidad de
solucionar las falencia del sistema actual y en concordancia con la
Constitución, y los Convenios Internacionales ratificados por el Estado,
adoptar una regulación del período de lactancia, que al sustituir su aplicación
a partir del parto por su uso desde la licencia de maternidad y contemplar en
caso de fallecimiento de la madre o de la o el niño en el período posterior a
la licencia por maternidad su ejercicio por parte del padre, por la totalidad o
la parte de tiempo que reste de este período, elimine las desigualdades
existentes dentro de un mismo ámbito.
De esta manera, un futuro proyecto de
reforma, de conformidad con el artículo 11, numeral 2 de la Constitución, y en
base a una interpretación literal de las normas contenidas en el artículo 97,
numeral 9 del Código Orgánico de la Función Judicial, el artículo 33, inciso 3
de la Ley Orgánica de Servicio Público y el artículo 155, inciso 3 del Código
de Trabajo, deberá contemplar un trato igualitario del período de lactancia
para todas las mujeres trabajadoras que se encuentren en situaciones análogas,
con la finalidad de que este segmento de personas puedan ejercer sin
discriminación y en la misma medida sus derechos de lactancia y de protección
frente al despido o cesación contenidos en el artículo 43 y 323 de la
Constitución.
Finalmente, estas acotaciones no
constituyen un proyecto de ley formal, pero es una propuesta válida que, si
bien no pretende solucionar de raíz el problema planteado, pone en descubierto
un problema actual que debe ser analizado con la finalidad de coadyuvar a una
solución posible y que luego de la investigación desarrollada ha quedado
plasmado a lo largo de este trabajo, con el objeto de agrupar las disposiciones
vigentes contempladas en la Constitución de la República, y en los Convenios
Internacionales sobre la protección de la maternidad, y proponer una posible
reforma de las disposiciones jurídicas que regulan el período de lactancia de
las servidoras judiciales y de las trabajadoras amparadas por el Código de
Trabajo, en la pretensión de avanzar en el desarrollo del contenido de este
derecho.
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