http://dx.doi.org/10.35381/racji.v7i13.1998
Discrecionalidad de la junta cantonal de protección de derechos y las medidas administrativas de protección
Discretion of the cantonal board for the protection of rights and administrative protection measures
Indira Estefanía Palacios-Jurado
indirapj41@uniandes.edu.ec
Universidad Regional Autónoma de los Andes, Ambato, Ambato
Ecuador
https://orcid.org/0000-0002-5710-5255
Fernando-De-Jesús Castro-Sánchez
ua.fernandocastro@uniandes.edu.ec
Universidad Regional Autónoma de los Andes, Ambato, Ambato
Ecuador
https://orcid.org/0000-0003-3937-8142
Juan Carlos Benalcázar-Guerrón
Universidad Regional Autónoma de los Andes, Ambato, Ambato
Ecuador
https://orcid.org/0000-0003-0465-2287
Katerine Muñoz-Subía
pg.docentekms@uniandes.edu.ec
Universidad Regional Autónoma de los Andes, Ambato, Ambato
Ecuador
https://orcid.org/0000-0003-1320-5307
Recepción: 01 de abril 2022
Revisado: 23 de mayo 2022
Aprobación: 15 de junio 2022
Publicación: 01 de julio 2022
RESUMEN
Se procesó el objetivo discrecionalidad de la junta cantonal de protección de derechos y las medidas administrativas de protección. En cuanto al tipo de investigación es documental descriptivo con diseño bibliográfico. La importancia del principio de legalidad en el ámbito de aplicación de medidas de protección emergentes, en este caso las Juntas Cantonales de Protección de Derechos, al ser organismos administrativos deben sujetarse a este principio, pero en observancia de la normativa conexa y superior que motive cada una de las actuaciones.
Descriptores: Derecho administrativo; administración pública; tribunal administrativo. (Tesauro UNESCO).
ABSTRACT
The objective of the study was the discretionality of the cantonal board for the protection of rights and the administrative measures of protection. As for the type of research, it is descriptive documentary with bibliographic design. The importance of the principle of legality in the scope of application of emerging protection measures, in this case the Cantonal Boards of Protection of Rights, being administrative bodies must be subject to this principle, but in observance of the related and higher regulations that motivate each of the actions.
Descriptors: Administrative law; public administration; administrative tribunals. (UNESCO Thesaurus).
INTRODUCCIÓN
El tema investigado nace de la necesidad de análisis de la potestad discrecional de las Juntas Cantonales como entes de protección de la vulneración de derechos de niños niñas y adolescentes de los cantones del Ecuador y el procedimiento administrativo para la emisión de medidas administrativas de protección, resaltando la importancia de entender que la administración pública en el ejercicio de su facultad de control debe instaurar procedimientos administrativos que sean adecuados, proporcionales y que respeten las garantías del debido proceso, derechos de índole constitucional que deben ser tomados en cuenta en todo el proceso de control, por eso es que la discrecionalidad debe ser utilizada conforme a lo que establece el marco de legalidad, ya que en el momento en que permitimos que la discrecionalidad se ejerza de forma abusiva, generamos arbitrariedad en las decisiones de los miembros de las Juntas Cantonales de Protección, siendo esto considerado como una violación a los derechos de los administrados.
Continuando con la idea anterior, debo resaltar que dentro del ámbito de acción de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos, se ha evidenciado que el ejercicio de esta discrecionalidad no se encuentra limitado ni reglado, lo que da lugar a un abuso del derecho, por ello es importante entender que existen límites en el uso de esta potestad conferida a la administración, misma que es necesaria, recalcando siempre la necesidad de que se encuentren positivados los alcances de los administradores frente a los administrados; únicamente de esta manera se logra un equilibrio y proporción en la actividad administrativa. De conformidad con lo expresado anteriormente es importante definir lo que entendemos por potestad discrecional de la administración, al efecto:
la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto; ella no predetermina cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. El órgano administrativo tiene elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales se dictará el acto, sea del acto que se dictará ante una circunstancia…. (Gordillo, Agustín, 2017, p.300).
En cuanto a la discrecionalidad, la potestad discrecional de la administración permite de cierto modo la subjetividad en las decisiones tomadas con los administrados, existiendo de este modo el riesgo de que sean tomadas de forma arbitraria, vejando de esta manera el fin de la administración que es el interés colectivo, rebasando los límites al principio de la buena administración, la cual rige a los servidores públicos (García De Enterría, 2006, p.453).
Tomando en consideración que el estado tiene muchas potestades, entre ellas la de control, sanción y discrecional, se permite la sanción pero sin que se exceda o se superen los parámetros de lo legal, por ello la discrecionalidad de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos debe ser ejercida bajo límites y parámetros que la ley lo permita; al ser conferida por la ley es necesario que se la regule a fin de garantizar los derechos de los ciudadanos, a sabiendas que las decisiones tomadas por las Juntas Cantonales son de carácter mandatorio y de cumplimiento inmediato, además de ser evaluadas y sometidas a seguimiento, por esta razón es sustancial que vayan acompañadas de lo reglado a fin de que las decisiones de estos organismos de índole administrativas estén sujetos a un control de legalidad y de este modo fluya el accionar de la buena administración (Dromi, 2015).
Todas las autoridades que componen el estado, deben actuar en estricto respeto a la Constitución, a las leyes y al derecho, desde aquí parte la importancia del principio de legalidad para el ejercicio del derecho administrativo, esto hace que la administración se sujete a la normativa jurídica, independientemente de las facultades que les hayan sido atribuidas, para que de este modo todas las acciones y decisiones se encuentren subordinadas a la ley, adhiriéndose a éste, el principio constitucional de libertad contenido en el artículo 66, numeral 29, letra d) de la Constitución de la República del Ecuador, el cual en su parte pertinente dispone que: “Ninguna persona podrá ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley”, siendo este el limitante del derecho público, con el objetivo de que el poder público se adecúe a una práctica de una buena administración enfocada al bienestar de los administrados.
El interés general público es uno de los objetivos de la administración, en tal sentido todas las actuaciones deberán ir enfocadas a cumplirlo, demostrando esto en la legitimidad de cada acto administrativo que los servidores realicen, dando de este modo fluidez al procedimiento administrativo, cuyo beneficiario es el ciudadano.
Continuando con el análisis es menester mencionar el ámbito de acción de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos, cabe resaltar que los casos de vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes se resuelven en sede administrativa, éstos organismos se activan cada vez que un derecho es amenazado y vulnerado, para protegerlo y asegurar el respeto de sus derechos, así lo respalda el artículo 205 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, el cual en su parte pertinente dicta: “…tiene como función pública la protección de los derechos individuales y colectivos de los niños, niñas y adolescentes en el respectivo cantón”, esta norma expresa delimita el accionar de las JCPD, todas enfocadas a asegurar el cumplimiento de las funciones públicas en beneficio de niños, niñas y adolescentes.
Abordando el tema de las funciones de las JCPD, la normativa ibidem enmarca en el artículo 206, las funciones públicas que se entregan como competencia administrativa en vigilancia de los derechos de los NNA, sin interferir de forma alguna con otros organismos, ya que las funciones de las JCPD no conllevan el declarar la existencia de derechos, como lo hace el organismo jurisdiccional, sino más bien proteger los derechos naturales y legítimos de los menores de cada cantón que la Constitución, organismos internacionales y Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia concede como tales.
El conocimiento de la vulneración de derechos que realizan las JCPD, se hace en estricta observancia del procedimiento administrativo; y, ante la existencia de una transgresión, se otorgan medidas administrativas de protección inmediatas, tendientes a velar por el bienestar integral de los NNA, al amparo de los artículos 79, 94 y 217 del Código de la Niñez y la Adolescencia; medidas estas que son acciones enfocadas a proteger a los NNA cuando existe un riesgo inminente de que se produzca una violación de sus derechos o cuando los mismos se hayan afectado, o se encuentren en estado de desprotección, para que de esta manera se busquen las acciones pertinentes para restituir el derecho violentado, sea por parte de sus progenitores, responsables de su cuidado, la sociedad o el estado.
Las medidas de protección se otorgan mediante resolución administrativa y cumple con las formalidades establecidas en la normativa legal vigente, estas medidas administrativas son de carácter mandatorio, es decir las acciones son de estricto cumplimiento a fin de que no se afecte el goce de los derechos de los NNA. La normativa en cuanto a estas medidas dirige claramente al enfoque de respeto integral y permanente de los derechos
La autoridad administrativa encargada de llevar el proceso está conformada por 3 miembros de la JCPD, quienes son los encargados de conocer, resolver y dar seguimiento de los casos en cada cantón, analizando las causas basales y estructurales y finales de la vulneración de los derechos de los menores, estos miembros son electos de entre miembros de la sociedad y a más de las funciones establecidas en la norma que regula los asuntos relacionados a niñez y adolescencia, sus funciones también se regulan mediante ordenanza municipal, recalcando que a pesar de que funcionalmente se deben a la municipalidad sus decisiones tienen completa libertad y deben cumplir con el respeto a todos los principios constitucionales y normativa especial para los casos que ameriten, ya que son de relevante importancia al tratarse de un grupo de atención prioritaria, como lo son los niños niñas y adolescentes, mucho más cuando se encuentran en estado de vulnerabilidad.
En cuanto a la emisión de las medidas administrativas de protección, no existen delimitados sus criterios de aplicación, sino más bien se abre un espacio a la discrecionalidad de los miembros de las JCPD, ya que abarcan un sinnúmero de variables en cuanto a su aplicación, su sanción y su seguimiento, adicionalmente a la observancia de los principios del debido proceso, legalidad y proporcionalidad; por ende, cada una de las medidas y sanciones deben contar con una entera motivación que lleve a los miembros a tomarla, además de delimitar el tiempo y las acciones exactas a seguir para la restitución de los derechos de los NNA.
Tomando en cuenta que las JCPD pueden amonestar y multar a fin de que se respeten dichos derechos; hay que considerar también que existen instituciones encargadas de la verificación de estas medidas tomadas, como es el caso expuesto en la disposición general décima primera de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, en la que se dicta que: “Las Juntas Cantonales de Protección de Derechos remitirán de forma inmediata a la Defensoría del Pueblo, las providencias o resoluciones que dicten en las cuales otorguen medidas administrativas de protección de derechos, para su registro, seguimiento y control”.
Continuando con el contexto de las funciones administrativas de las JCPD, aunque no sea explícita en la normativa que las rige, comprende el prevenir el cometimiento de aquellas faltas a los derechos de quienes protegen; cabe resaltar que el eje de prevención, es parte de los ejes fundamentales del Sistema de Protección de derechos del cual forman parte las entidades administrativas, entre otras entidades encargadas de velar por esta política pública; entonces además de sancionar, verificar y emitir medidas, las acciones de las JCPD son encaminadas a que se reduzcan los índices de vulneración de derechos de NNA en cada uno de los cantones en los que desarrollan la gestión administrativa, usando recursos propios (GAD) y trabajando interinstitucionalmente con las demás entidades afines, para que de esta manera se creen campañas informativas y levantamientos tempranos de información, lo cual facilita y asegura el cumplimiento de los derechos de los administrados.
En cuanto al ejercicio de la facultad discrecional y reglada en los entes administrativos, es importante recalcar que todo acto administrativo contiene un tinte de las dos, es casi imposible, en la práctica pretender que las atribuciones de los organismos administrativos sean solo regladas o solo discrecionales, es menester decir que, el espacio de discrecionalidad debe ser reducido a fin de no infringir el principio de legalidad de índole constitucional, es decir que el margen de apreciación de los funcionarios actuantes se ven detenidos por las disposiciones legales que atañen.
Pero nace la interrogante ¿cuándo es reglada y cuándo es discrecional?, ante esto, parafraseando a (Gordillo, 2017), diríamos que las facultades son regladas cuando se predetermina de forma concreta la conducta que el administrador debe seguir, dicho de forma explícita sería cuando la ley sustituye al criterio del funcionario administrador, priorizando lo conveniente al interés público; por el contrario, las facultades son discrecionales cuando el ordenamiento jurídico le da libertad para elegir el camino a tomar, esto es la facultad de utilizar su propio criterio para tomar la decisión que sea mejor o más conveniente, pero sin alejarse de los que la normativa indica.
En este punto, se debe mencionar que para el ejercicio de la facultad discrecional, el administrador debe regirse a ciertos límites jurídicos, ya que es impensable que esta facultad esté fuera del orden jurídico, es por esta razón que la existencia de ciertos principios constituyen una barrera a la discrecionalidad administrativa; entre los más importantes se encuentran: la razonabilidad, que prohíbe al administrador transgredir la norma o actuar de forma irrazonable.
Otro de los límites es la desviación del poder, que impide que el administrador actúe contrario al bien común o inclinado a intereses personales, se suma también el límite de la buena fe, entendido como la imposibilidad del uso de tretas para llevar al error a los administrados y finalmente el límite de la discrecionalidad técnica, la cual reprime al administrador de violar las normas técnicas que rigen a la administración pública (Aguilar, 2015).
A todo lo anterior podemos incluir que cuando existe la violación de cualquiera de las facultades, sean estas regladas o discrecionales se encuentra ante la ilegitimidad de la actividad administrativa. teniendo en cuenta que el poder judicial controla todo lo que concierne a la legitimidad de la actividad administrativa (Código Orgánico Administrativo. COA).
Al respecto de la discrecionalidad, en concordancia con la problemática expuesta no puede descartarse la doctrina del “stare decisis et quieta non moveré”, que significa “estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que está quieto”, entendiéndose como la doctrina que actúa como precedente sistemático y que sirve de guía para ejercer el derecho; es decir, son las decisiones tomadas por diferentes tribunales para resolver causas semejantes (Benalcázar, 2007).
Lo que bien puede abarcar a tribunales de índole administrativa como el que ha convocado este tema de investigación, ya que en las JCPD se resuelven a diario temas muy semejantes de vulneración de derechos, los que en base a la potestad discrecional de los miembros que la conforman, son resueltos de formas distintas con la emisión de medidas administrativas de protección diferentes en cada caso. Al tratarse de derechos de niños, niñas y adolescentes esta doctrina resulta sin llegar al extremo de querer imponer una suerte de fuerza obligatoria o vinculante, un parámetro objetivo en la revisión de la proporcionalidad de la decisión final en la resolución administrativa por parte de los miembros de la JCPD y finalmente una forma de justificación de la ratio decidendi de aquella, dictada en el procedimiento administrativo para la protección de derechos de NNA.
En cuanto a todo lo analizado se puede concluir que al igual que en la jurisdicción regular, en la jurisdicción administrativa no todos los casos son iguales, mucho menos cuando abordamos temas de protección de derechos de grupos de atención prioritaria como son los niños, niñas y adolescentes, como lo señala la norma constitucional, en este contexto los miembros de las JCPD a más de tomar en cuenta los principios del debido proceso y las formalidades necesarias para la emisión de resoluciones administrativas, deben observar, analizar y aplicar los límites de la facultad discrecional con la que cuentan, sopesando hasta dónde se ve afectada la legalidad, la proporcionalidad y la legitimidad de las medidas administrativas de protección en pro del cuidado y del principio universal del interés superior del menor, adoptado como un concepto triple, percibido como un derecho, un principio y una norma expresa, el cual obliga a enfocar las acciones que satisfagan los derechos de los NNA de forma integral.
Es decir, que previo a que se tome una decisión jurídica o administrativa, se deben adoptar una serie de medidas, interdependientes entre sí tendientes a promover sus derechos, entonces diríamos que el interés superior del niño, visto de esta forma completa, orienta a la prevalencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes, entonces cuando exista una colisión de la normativa, sobresaldrá la que evite que se conculquen los derechos de los NNA.
Este principio va de la mano con el que expresa la carta magna ecuatoriana en cuanto a la prioridad de atención a NNA, el de prevalencia pondera derechos, el de prioridad brinda principal enfoque en el ejercicio de sus derechos, en cuanto la atención a los casos administrativos o judiciales que decidan sobre derechos de los menores, este principio de rango constitucional está correlacionado con el tratado anteriormente, y la fusión de los hacen que los administradores sustenten las decisiones tomadas, sin que los límites elásticos de la potestad discrecional vayan por encima de la facultad reglada, ya que para que exista una buena administración, los funcionarios que la conforman.
En este caso las autoridades administrativas deben velar por una administración cercana, eficaz y eficiente, brindando calidad, objetividad y justificación en cada una de las decisiones adoptadas como medidas de protección y así asegurar el bien común, pilar fundamental de la administración pública, es así que la presente investigación tendrá el alcance de entender la forma en la que influye la potestad discrecional de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos en determinación de las medidas administrativas de protección, al desarrollar un análisis crítico-jurídico en el cual se establezca a la potestad discrecional de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos y la restitución integral de los derechos de los administrados.
En este sentido; se procesó el objetivo discrecionalidad de la junta cantonal de protección de derechos y las medidas administrativas de protección.
MÉTODO
En cuanto al tipo de investigación es documental descriptivo con diseño bibliográfico.
RESULTADOS
La importancia del principio de legalidad en el ámbito de aplicación de medidas de protección emergentes, en este caso las Juntas Cantonales de Protección de Derechos, al ser organismos administrativos deben sujetarse a este principio, pero en observancia de la normativa conexa y superior que motive cada una de las actuaciones, en este sentido, los profesionales expusieron que el principio de legalidad, va de la mano con el de juricidad y el del interés superior del niño, todo este conjunto de garantías fundamentales en el ejercicio de la administración pública permiten que las funciones a las cuales la ley les designa como entes de protección de derechos se cumplan a cabalidad, prevaleciendo el principio de buena administración en el cual el fin último es el bienestar de los mandantes (Dromi, 1979).
Otro punto importante que se dilucidó, es la importancia de la motivación como límite de la discrecionalidad y como parte imprescindible en el ejercicio de la tutela judicial efectiva, a fin de explicar la razón de ser de cada una de las medidas que se emite, ya que para que exista una protección integral de los derechos de los NNA es necesaria la aplicación de varias medidas de protección y para que se demuestre que las decisiones adoptadas por los Miembros de las JCPD no son arbitrarias sino más bien tienen el objeto de restituir los derechos fundamentales de los administrados, a más de que la motivación es un principio y deber fundamental, en estos casos viene a ser considerada como una respuesta jurisdiccional explícita, frente a una conculcación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Esto les permite a las partes procesales el ejercicio efectivo de los derechos que les amparan, quedando ellos positivados en una exposición jurídica, dando a conocer cada una de las razones que forman parte de la ratio decidendi de la resolución administrativa, esta motivación hace que se desvanezca de cierto modo la arbitrariedad y que el límite elástico de la discrecionalidad de los miembros de las JCDP se merme, ya que las razones que llevan a la resolución deben ser objetivas y paralelas a la normativa legal vigente, a más de guardar congruencia y proporcionalidad entre la vulneración de derechos cometida y la sanción impuesta, tomando en cuenta todos los hechos fácticos y jurídicos que iniciaron el procedimiento administrativo (Moreta, 2019).
Finalmente, la posición de los expertos en cuanto al ejercicio de la potestad discrecional, a más de ir a la par con la legalidad, ahondaron en la importancia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, recalcando la importancia del respeto estricto al principio de interés superior del niño, el de prevalencia de los derechos y la restitución de los derechos en el amplio abanico de posibilidades que los miembros tienen para hacerlo, tomando siempre en cuenta las funciones, actividades y competencias que la normativa les otorga, tema discutido como límite de las potestades de quienes dirigen las JCPD, ya que al ser servidores públicos se rigen a lo que la ley les manda, prohíbe o permite.
En conclusión, las medidas administrativas de protección otorgadas por las JCPD son de vital importancia, mucho más cuando son resoluciones encargadas de restituir derechos que han sido vulnerados a niños, niñas y adolescentes, en este contexto es menester entender que son de índole integral encaminadas a una protección eficaz y efectiva de los menores, pero, principalmente deben responder a criterios de legalidad y constitucionalidad en su ratio decidendi a fin de que se observen los principios que anteceden a la normativa, ya que son la proyección del derecho a cumplir con una tutela efectiva de todo lo que ampara a este grupo de atención prioritaria, más no un ritual formalista que va en contra del principio de buena administración al cual se enfoca cada una de las entidades del servicio público.
En definitiva, estas medidas constituyen una exigencia razonable entre legalidad y discrecionalidad, en la cual se garantiza la eficacia de las acciones encaminadas a velar, restituir y proteger los derechos de los administrados, asegurando la satisfacción de los derechos de los NNA y pretendiendo la reparación del daño producido, sea este físico o psicológico. Ante esto, el trabajo cercano a la comunidad de los miembros de las JCPD y sus equipos especializados de trabajo social y psicología, son importantes, ya que va encaminado a la protección de los derechos fundamentales de los menores de cada cantón al que representan.
Todo esto apunta a la conclusión que la emisión de medidas administrativas de protección a más de contener derechos de los NNA, contiene componente subjetivo, discrecional, valorativo y propio de los miembros de las JCPDP, ya que se ven frente a elecciones subjetivas a tomar, basados en el contraste objetivo de lo que expone la normativa legal, sin caer en una aplicación mecánica del derecho, ya que conforme al principio de prevalencia, el interés superior del niño es sobre todo y las decisiones tomadas en pro de ellos deben enfocarse al desarrollo integral y a la tutela de sus derechos.
Finalmente, posterior al análisis, se concluye que, para coadyuvar a la garantía de protección de derechos de los NNA, se deben adoptar decisiones comunes que vayan de la mano a lo legal, siempre basadas en los principios constitucionales, de este modo estaríamos cumpliendo con lo que la normativa expone en cuanto a la emisión de medidas administrativas de protección, a sabiendas que la administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho, entonces veríamos en este punto a la discrecionalidad como un rango de opciones que permiten al administrador un margen de apreciación propia siempre y cuando no sobrepasen el margen fijado por la norma, ya que esta discrecionalidad se le concede a la administración a fin de que se valoren y aprecien circunstancias que concurren en cada caso y siempre se opte por la que brinde la protección que los NNA necesitan para el amparo de sus derechos.
FINANCIAMIENTO
No monetario.
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes; por motivar el desarrollo de la Investigación.
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