http://dx.doi.org/10.35381/racji.v6i1.1487
La prueba pericial en casos de responsabilidad por actos de salud en el Ecuador
Expert evidence in cases of responsibility for health acts in Ecuador
Carmen Patricia Auquilla-Cobos
carmen.auquilla.93@est.ucacue.edu.ec
Universidad Católica de Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0002-7129-1090
Sergio Hernando Castillo-Galvis
sergio.castillo.26@ucacue.edu.ec
Universidad Católica de Cuenca, Cuenca
Ecuador
https://orcid.org/0000-0003-1196-4748
Recepción: 15 de septiembre 2021
Revisado: 25 octubre 2021
Aprobación: 15 de noviembre 2021
Publicación: 01 de diciembre 2021
RESUMEN
La prueba pericial que determina si existe o no daños derivados de una mala práctica médica, esta prueba representa el eje fundamental de la actividad probatoria durante los juicios de responsabilidad por actos de salud. En base a lo expuesto se plantea como finalidad de este estudio estatuir los parámetros de la prueba pericial en casos de responsabilidad por actos de salud. La metodología descriptiva. Dentro de los principales hallazgos esta la identificación de los parámetros de la prueba pericial, en donde se establece que varios países tienen legislaciones en donde sanciona la mala práctica de manera drástica e independiente, no así el Ecuador, en donde la sanción es más común en el medio penal que en el civil y administrativo.
Descriptores: Medicina forense; criminología; derecho penal. (Palabras tomadas del Tesauro UNESCO).
ABSTRACT
The expert test that determines whether or not there is damage derived from medical malpractice, this test represents the fundamental axis of the evidentiary activity during the trials of responsibility for health acts. Based on the foregoing, the purpose of this study is to establish the parameters of the expert evidence in cases of responsibility for health acts. The descriptive methodology. Among the main findings is the identification of the parameters of the expert evidence, where it is established that several countries have laws where they sanction malpractice drastically and independently, not in Ecuador, where the sanction is more common in the criminal environment than in the civil and administrative environment.
Descriptors: Forensic medicine; criminology; criminal law. (Words taken from the UNESCO Thesaurus).
INTRODUCCIÓN
La Constitución de la República del Ecuador (2008), determina como deberes primordiales del estado, es el de garantizar la salud sin discriminación y con unidades sanitarias que responda a las exigencias de la ciudadanía, cumpliendo principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, precaución y bioética. De igual manera, califica el cometido de mala práctica profesional, en donde, se ponga en peligro la vida de los seres humanos.
Sin embargo, ante lo estipulado en la Carta Magna, en el Código Penal, no se determina el término de la mala praxis médica, por esta razón en muchas ocasiones, la actuación de este tipo de profesionales quebrante los deberes y principios declarados en la Madre de las Leyes, en donde, la víctima queda sin derecho al reclamo ante los procesos judiciales, pues este hecho se lo confunde con delitos de tipo penal como el homicidio o lesiones (Gavilanes, 2018).
La práctica del médico de acuerdo con el Juramento Hipocrático está centrada en salvar vidas, buscar su bienestar cuando este se ve afectado por una enfermedad y/o accidente. Sin embargo, no siempre esto sucede y se presentan casos de responsabilidad por actos de salud. Estos casos son denunciados y es ahí donde se hace indispensable realizar un informe médico legal, que se constituye en el medio probatorio dentro de un juicio de responsabilidad médica; esta pericia requiere de conocimientos multidisciplinarios, que hace que sea una tarea compleja, que requiere prolijidad, proactividad y precisión, de parte de jueces, peritos y actores de este proceso, debiendo estar preparados tanto en normativa como en conocimientos para que se dé un veredicto apegado a la justicia.
La prueba pericial es un elemento fundamental en los juicios de responsabilidad por actos de salud, que en la actualidad han sido motivo de denuncias, constituyendo esto un perjuicio de diversa índole. De esta manera se hace indispensable saber si la prueba pericial es relevante al momento de determinar la responsabilidad, para lo que pretende: en primer lugar, analizar la prueba pericial desde su origen. Posteriormente, analizar el régimen jurídico ecuatoriano, para establecer los parámetros de la prueba pericial en casos de responsabilidad por actos de salud y evidenciar la práctica de las pruebas periciales en juicios derivados de estos actos.
Es fundamental, establecer la importancia que en la actualidad tiene la prueba pericial como medio probatorio debido al creciente aumento de denuncias por casos de mala práctica médica, esto ayudará a establecer aspectos como tipo de responsabilidad, vías de reclamo, proceder de los operadores de justicia. Este estudio es relevante, debido al incremento de hechos de mala praxis profesional, en nuestro país, y a nivel mundial. Pero se ha detectado un problema de relevancia, en relación a los vacíos que existen jurídicamente dentro del contexto legal, sobre todo en la forma de juzgamiento y el establecimiento de responsabilidad.
En base a lo expuesto, la presente investigación establece un análisis en función del problema que implica la realización y aplicación de la prueba pericial en la legislación ecuatoriana, considerando los diferentes tipos punibles existentes en el marco penal ecuatoriano, en donde, se aborda las formas de uso de los elementos probatorios periciales. El problema radica en que, este proceso, debe realizarse en apego a las normas y protocolos jurídicos, sin embargo, se ha evidenciado que la ejecución de estas, son muy informales, con escaso tiempo, lo que dificulta una eficiente ayuda de defensa. Además, se ha evidenciado que los operadores de justicia no pueden desarrollar un criterio acertado que les permita arribar de manera efectiva la solución de los conflictos.
Luego de los descrito, es imperante determinar como objetivo general establecer los parámetros de la prueba pericial en casos de responsabilidad por actos de salud.
Referencial Teórico
Prueba Pericial
Dentro de los tribunales, durante el siglo XIX, la experticia médico legal se fue considerando como un elemento jurídico, inicialmente se consideraba como agente criminal a aquella persona que se encontraba en situación de locura, cuando comete un hecho específico; según la Ley Penal de Francia del año 1810 al igual que el Código brasileño de 1830 que reproducía “el mismo principio, que no consideraba delincuentes a los locos de cualquier género, salvo que tuvieran intervalos de lucidez y cometieran el crimen en uno de ellos” (Ferla, 2014, p. 34).
En Ecuador es Simón Bolívar quién solicita una norma legal para que las Universidades Centrales, enseñen la medicina legal. En 1857 se realiza la primera autopsia por parte del cuencano Dr. Agustín Cueva Vallejo, en la poetisa Dolores Veintimilla de Galindo determinándose que no se suicidó. En 1875 se realizaron las autopsias del Obispo Checa y presidente Gabriel García Moreno por parte de dos médicos franceses con los ecuatorianos Dr. Miguel Egas Cabezas y Rafael Rodríguez Maldonado cuyo informe médico legal fue publicado por cuenta del gobierno.
En septiembre de 1946 la Asamblea Nacional expide la creación del Servicio Médico legal considerado indispensable para el ejercicio de la justicia (Calero, 2016). Según Víctor (2020) se instauró la prueba pericial al establecerse el Código Orgánico Integral de Procesos y ya lo consideró como un medio de prueba en el debido proceso, además se citó al perito y prueba pericial.
La prueba pericial ha sido definida y conceptualizada por varios autores como (Cabanellas, 2008), (Bueres & Zaffaaroni, 2016) y (Pérez-Restrepo, 2011); los mismos que refieren que la prueba pericial representa el dictamen o aquel medio demostrativo, dictado por los peritos, con la finalidad de explicar indicios que sucedieron en determinada escena de un hecho específico, este debe garantizar el correcto manejo de las evidencia, y esta información representa un asesoramiento técnico o práctico del juzgador sobre hechos litigiosos, toda esta información contribuirá al convencimiento del juez acerca de la veracidad de los hechos suscitados, en base al cual se establecerá el correspondiente dictamen.
Las pruebas periciales se caracterizan porque brincan una percepción y apreciación de hechos y/o fenómenos concretos; representa la aportación de pruebas, que es utilizada en fase declarativa o de alegaciones de determinado proceso penal; esta es una prueba personal similar a la testifical, que considera la participación presencial de otra persona en el proceso; se fundamenta en la declaración de un tercero, quien manifiesta la apreciación de los eventos acaecidos y observados, que tomados por un perito, para la emisión de un dictamen específico; el testigo no puede ser sustituido, mientras que al perito lo puede representar otro profesional con conocimientos análogos (Sandoval-Reyes, 2012).
Existe diferentes tipos de pruebas periciales, dentro de las que se destacan: contables (valora hechos económicos y financieros); psiquiátricas (encaminadas en la salud mental); biológica (procesos de carácter médico y/o biológico); dactiloscópicas y, de balística (referente al manejo y particularidades de un arma) (Duce, 2018).
La pericia como medio de prueba
Cuando se hace referencia a un proceso judicial, se considera la presencia de hechos controversiales, en donde, la parte interesada tiene la obligación de adjuntar en su expediente todos los medios y/o pruebas que permitan conseguir el objetivo que persiguen, esto se realiza en virtud, de que los jueces desconocen de manera directa los hechos que son parte del proceso judicial específico, por esta razón, la ley posibilita esta herramienta legal que se conoce con el nombre de medios de prueba. En el Ecuador el código encargado de materia penal (COIP) describe tres recursos de prueba: el documento, el testimonio y la experticia que son considerados como herramientas legales, que permiten la comprobación de la verdad en litigios. Según (Najera & Vaca, 2011), en materia penal la pericia como prueba se caracteriza por cumplir condiciones de certeza, conducencia, pertinencia o utilidad. De acuerdo con (Jaimes, 2021) el peritazgo nace del desconocimiento del capo de la salud, pues es aceptable que el Juez no domine la lex artis y lex artis ah hoc aplicable por lo que requerirá de un perito o varios.
Perito Médico
El término perito, proviene del latín peritus, lo que refiere a un determinado especialista, que tiene técnica, conocimiento, ciencia, arte sobre algo especializado, la función de este profesional es el de realizar un peritaje del problema encomendado y plasmarlos en el informe pericial, este documento se lo entrega por escrito, que sirve para ser presentado en una audiencia sea para que lo presente como testimonio del experto, en base al cual se realizará la interrogación y contra interrogación. Mientras que la institución encargada de la lengua española refiere el término perito a aquella persona que posee determinados conocimientos específicos tanto a nivel teóricos como prácticos, elabora un informe que lo entrega bajo juramento, y en base al cual el juzgador establece su resolución al conflicto de análisis.
En el Ecuador, en función de lo que establece la (Constitución del Ecuador, 2008), letra j, del literal 7, en el artículo 76, en lo que refiere a que quienes actúen como testigos y peritos se encuentra con la obligación de presentarse frente a un juez o autoridad, con la finalidad de responder preguntas y repreguntas en una audiencia. Este denota la ambigüedad de la ley, por ser un planteamiento muy general porque esto se cumple para cualquier procedimiento.
En caso de existir negativa para acercarse a declarar las personas que conforman el tribunal de audiencia, ordenan a la policía que los lleven ante el juzgado, porque si no violaría varias garantías del debido proceso, de acuerdo a lo referido en el Art. 227 del Código de Procedimiento Civil, el que determina que todos los testigos están obligados a presentarse a declarar; y. en el Art. 511 núm. 7 dispone que se debe comparecer a la audiencia a sustentar sus informes para contestar sus interrogatorios, para lo cual empleará cualquier medio (Calero, 2016).
De acuerdo con lo que se estipula en Borobia (2017), los peritos se clasifican según el número y según su dependencia:
Figura 1. Tipos de peritos.
Nota. Borobia (2017). Valoración del daño corporal (p.356).
Los peritos son profesionales especializados y que tienen cierto nivel de pericia, para la ejecución de la investigación del hecho en cuestión, de ahí que es necesario que refleje ciertas características como: efectivo (destreza de comunicación, hábil para desarrollar foros); ético (refleja integridad científica, objetivo, buenas relaciones interpersonales); experto (tiene certificaciones, entrenamiento, experiencia, formación especializada, habilidad de investigación, experiencia clínica y publicaciones); seguro (conocimiento claros y precisos del procedimiento a seguir durante un juicio).
Informe Pericial
El informe pericial es un documento en el cual se plasma un acto determinado, en el campo del derecho, lo realiza un perito, este detalla la naturaleza de un hecho específico, se realiza a través de un proceso evaluatorio pericial, utilizando el método científico, convirtiéndose en el medio probatorio dentro de un proceso judicial, facilita el establecimiento de una sanción por parte del juez (Villanueva, 2017).
El informe pericial, tiene una estructura general, el propósito, el examinado, así como la conexión y descripción de todos los procedimientos realizados en el proceso de la pericia, con la numeración de los métodos utilizados en la elaboración del informe, con sus respectivas conclusiones (Florian 2016). Por otro lado, (Calero, 2016), las experticias pueden ser de dos tipos: “Perito Percipiendi” (pericias efectuadas bajo un juicio de valor); “Perito Deducendi” (se reconstruyen eventos producidos utilizando instrumental y tecnología ya demostrada como veraz). (p. 40). En el Ecuador, se define a los peritos desde diferentes normativas existentes: según la norma ecuatoriana que regula los procesos judiciales (COGEP) Art. 221. Determina que el perito es aquella persona que posee conocimientos científicos, en base a los cuales emite un informe de un acontecimiento específico, para que un juez emita un dictamen en correspondencia a los elementos presentados.
Los elementos que no pueden faltar dentro de un informe pericial es el encabezamiento (identificación personal y profesional del perito); fuentes de información (material que sustenta el informe); resumen de la historia clínica (pruebas médicas organizadas de manera cronológica); consideraciones médicas (detalle de la enfermedad y el cumplimiento de su protocolo); análisis de la práctica médica (detalle de las actuaciones médicas); consideraciones finales (puntos clave); conclusiones, bibliografía, juramento y firma del perito y cierre del informe (Paúl, 2019).
MÉTODO
El enfoque fue descriptivo con diseño no experimental, apoyado en la exploración, recolección y análisis crítico y mediante una de estudio documental y bibliográfico (Erazo-Álvarez, 2021). Acerca de los parámetros de la prueba pericial en casos de responsabilidad por actos de salud, se apoya en procesos de reflexión y, sobre todo análisis crítico, permitiendo la construcción y utilización de métodos de discernimiento, ante el fenómeno de estudio, lo que permite la evaluación y análisis del comportamiento jurídico de la prueba pericial ante casos de responsabilidad penal. En relación con la documentación documental se centra en la revisión y análisis de normativas existentes, así como leyes, normas, informes, tesis y trabajos científicos, con la finalidad de rescatará información relevante, así como el proceder del estado ecuatoriano en correspondencia con el tema de estudio.
La prueba pericial en el Ecuador
De acuerdo con lo que estipula la Norma Reguladora de Procesos Judiciales (COGEP) en su Art. 224: refiere que, los contenidos de un informe pericial deben tener como mínimo: Datos personales completos del perito, datos profesionales del perito, N°. de acreditación del perito que lo otorga el Consejo de la Judicatura, explicación de los hechos acontecidos, detalle de los exámenes y prácticas realizadas, argumentos y resoluciones obtenidos, y, los resultados que se presentan ante el operador de justicia (COGEP, 2015).
Conforme, a la normativa de deberes y obligaciones de los peritos (SPIFJ) – Art. 21, debe constar en el informe: precedentes, objetivos, consideraciones técnicas o metodológicas que se aplicaran, conclusiones y anexos, criterios técnicos o metodológicos, conclusiones, anexos, criterios técnicos, área de especialización del perito en correspondencia con el hecho de investigación. El proceso de un perito se lo puede calificar como mala praxis profesional cuando la información emitida y sus respectivos respaldos no corresponden a los acontecimientos analizados dentro de la investigación, independientemente de los hechos que tipifican mala praxis.
RESULTADOS
En esta investigación se analizó el comportamiento y tratamiento jurídico de la mala praxis en otros países, así como en el Ecuador: