La investigación tiene como objetivo realizar un análisis crítico de la revictimización del aborto por violación en Ecuador, abordando a la criminalización que pueden sufrir las mujeres que decidan interrumpir un embarazo, ya que está tipificado como un delito en la legislación ecuatoriana. Las cifras de la penalización del aborto son preocupantes, de igual forma las violaciones intrafamiliares, se evidencia que la legislación castiga a las víctimas cuando pretenden abortar un embrión producto de una violación. En cuanto a la metodología, se trabajó bajo un enfoque cuantitativo, de tipo documenta-bibliográfico. En relación a los resultados se considera como una alternativa, a pesar que la propuesta no prosperó ante la Asamblea, vía dictamen constitucional aplicando parámetros interpretativos; se determine si la penalización del aborto es constitucional. La revictimización no puede ser permitida en un estado constitucional de derechos y justicia, al violentarse derechos a la mujer incluso considerados derechos humanos.

Descriptores: Abuso sexual; aborto; discriminación; problemas sociales; derechos humanos. (Palabras Tomadas del Tesauro UNESCO)

ABSTRACT

The research aims to carry out a critical analysis of the revictimization of abortion due to rape in Ecuador, addressing the criminalization that women who decide to interrupt a pregnancy may suffer, since it is classified as a crime in Ecuadorian legislation. The figures of the criminalization of abortion are worrying, in the same way the intrafamily rapes, it is evident that the legislation punishes the victims when they try to abort an embryo product of a violation. Regarding the methodology, we worked under a quantitative, documentary-bibliographic approach. Regarding the results, it is considered as an alternative, despite the fact that the proposal did not prosper before the Assembly, via constitutional opinion applying interpretative parameters; determine if the criminalization of abortion is constitutional. Revictimization cannot be allowed in a constitutional state of rights and justice, as women's rights are violated, even considered human rights.

Descriptors: Sexual abuse; abortion; discrimination; social problems; human rights.

(Words Taken from UNESCO Thesaurus)

INTRODUCCIÓN

Las relaciones sexuales están consideradas como derecho humano, estableciendo posibilidad de elegir o decidir con quien, como, cuando, donde tenerlas e incluye elegir cuántos y en qué momento tener hijos. Por lo tanto, los derechos reproductivos permiten a las personas tomar decisiones libres y sin discriminaciones sobre la posibilidad de procrear, de regular la fecundidad y de disponer de la información y medios para ello. También implica el derecho de tener acceso a servicios de salud reproductiva que garanticen una maternidad segura, la prevención de embarazos no deseados y la prevención y tratamiento de dolencias del aparato reproductor como el cáncer de útero, mamas y próstata (Pérez,2014).

En este sentido, la Carta Magna del Ecuador del año 2008, consagra principios, normas, y artículos que proclaman y expresan derechos sociales, políticos, económicos, entre otros, que garantizan a sus ciudadanos como parte de su pacto político-social la construcción de una sociedad que respeta la dignidad en todas sus dimensiones, entre otros derechos se encuentra el derecho a decidir de manera libre y voluntaria sobre su vida y orientación sexual, así como la libertad de decidir cuándo y cuantos hijos tener.

A pesar de contar con este basamento legar, uno de los mayores flagelos emocionales y físicos que puede tener una mujer, es el terrible hecho de sufrir una violación; independientemente de las circunstancias y de quien sea el perpetrador de tan terrible acto, lo cierto es que una situación de esa magnitud puede marchitar el bienestar emocional de cualquier persona. Ante esta terrible situación se ha posicionado en el imaginario colectivo la idea del aborto, unos a favor y otros en contra, pero el debate está presente y las cifras de violación son preocupantes en el país.

Por su parte, los detractores del aborto por violación usualmente son grupos pro- vida, y representantes de distintas religiones, quienes defienden la penalización del aborto por cualquier situación, sin embargo independientemente de sus creencias religiosas y de la carga emocional y moral que manifiestan en los discursos, sus fundamentos en la mayoría de los casos carecen de sustentos técnicos legales y científicos, al carecer de cualquiera de estos elementos simplemente no son vinculantes para el derecho, o al menos no deberían serlos. Mucho se ha criticado el rol de la iglesia en torno a la legalización del aborto, pues ha realizado activismo político en torno al tema para impedir que ideas legislativas de cambios prosperen en la legislación interna de Ecuador.

El debate en torno al aborto lleva ya varias décadas, (Bessone, 2018) agrega que La Iglesia católica basa su postulado en la bioética católica personalista basadas en los derechos personales y jurídicos de los fetos. Incluso dichas ideas antiaborto encuentran un sustento político-religioso en encíclicas y papales como así lo manifiesta la Humane Vitae, expedida por el (Papa Pablo VI, 1968) al señalar que hay que excluir absolutamente, como vía lícita para la regulación de los nacimientos, la interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre todo el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por razones terapéuticas. Proscribiendo totalmente la idea de abortar por cualquier situación, lo que constituye una posición totalmente sesgada y errada, pues podía estar en riesgo la vida de la madre.

La interrogante está en si a estas alturas de la existencia humana aún pueden ser vinculantes opiniones estrictamente religiosas en torno al tratamiento de problemáticas sociales tan caóticas dentro de los estados, si bien las intenciones puede que sean buenas, de ninguna manera pueden ser las correctas, hace más de un siglo el estado ecuatoriano con Eloy Alfaro, a la cabeza, declaró al Ecuador como un estado laico, separándolo la iglesia del estado, no obstante la injerencia que existe en el tratamiento legislativo de temas como de género y sexualidad son latentes, y atentan realmente contra el derecho humano que las mujeres deberán tener.

Cabe mencionar que esta realidad se separa de los mandatos constitucionales, donde el ejercicio de los derechos a criterio del Artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador (2008) señala, que el ejercicio de los derechos se rige en ciertos principios y establece a su vez que será considerado como inconstitucional cualquier acción que con carácter regresivo, disminuya o menoscabe de forma injustificada el ejercicio de los derechos, en este caso específico el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

Por otro lado, el Código Orgánico Integral Penal (2014) contempla ciertas situaciones en las cuales el aborto no está criminalizado, en la última reforma existieron iniciativas legislativas en las que se pretendieron despenalizar el aborto cuando haya sido por violación, ya que actualmente la norma penal sólo permite el aborto por mal formaciones congénitas o por riesgo de muerte de la madre. La iniciativa legislativa necesitaba 70 votos para ser aprobada, de ellos solo consiguió 64 con seis abstenciones, por ende, no pudo materializarse la reforma.

Hay distintos matices al respecto del por qué, no prosperó la reforma, la primera está ligada a la coyuntura política, esto debido a que estos temas no suman votos; la segunda ligada al aspecto religioso, puesto que a criterio de muchos, el único capaz de quitar la vida es Dios; una tercera perspectiva está dada en torno a la moral, en virtud de que algunos embarazos no deseados son a causa de no usar una protección adecuada y hasta a veces de tener una “vida desordenada”, siendo en todos los casos victima el embrión, (Gómez, et., all, 2016).

En los casos de violación, no está alejado del imaginario de las mujeres la idea de querer abortar, una situación es tener un hijo no deseado dentro de una relación sentimental y otra muy distinta el tenerlo bajos circunstancias de violencia y dolor físico durante la perpetración del ilícito de violación. Obligar a una mujer violada a tener un hijo producto de aquella aberración, es tan cruel, como el mismo hecho de haber sido abusada sexualmente.

El artículo 12 de la (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979) señala entre otras cosas que es obligación de los estados eliminar las barreras en la atención médica incluyendo aquellas que versan sobre la planificación familiar. En función de aquello, sólo es cuestión de cumplir con las obligaciones internacionales que los Estados asumen al momento de suscribir tratados internacionales de derechos humanos, mismos que obligan regular la legislación interna para garantizar su cumplimiento, tal como lo determinan los principios pacta sund servanda y bona fide, establecidos en la (Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, 1969) al indicar en su artículo 26 que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”

Por otro lado, la (Constituciòn de la Repùblica del Ecuador, 2008) en su artículo 78 garantiza a las víctimas de infracciones penales la no revictimización, por ello es imperativo que el aborto por violación debe dejar de ser punible en la legislación interna del país. Las realidades sociales así lo reflejan, pues el Ecuador muestra números rojos en torno a violaciones a mujeres, poniéndose en evidencia que las agresiones sexuales hacia el sexo femenino van en aumento, y la legislación interna del país no va en armonía con la problemática, como tampoco lo van las políticas públicas en erradicación de violencia de género.

Esto permite evidenciar que existe una descontextualización de la realidad con lo establecido en la norma ecuatoriana, cuando no existe vinculación cierta en los hechos del delito de violación y la decisión de abortar por parte de las víctimas y lo que establece la misma Constitución ecuatoriana de 2008, por considerarse que en el caso de la revictimización a la mujer se le violentan derechos, entrando a ser consideradas inclusive, como un grupo de atención prioritaria cuando han sufrido o son víctimas de violencia sexual. Tal como lo indica el Artículo 35 de la norma eiusdem.

Las víctimas de abuso sexual a criterio de (Cea y cols, 2020) no solamente sufren daños desde un punto de vista físico sino también psicológico, desde el punto de vista físico, las víctimas de agresión sexual son más vulnerables a contraer enfermedades de tipo sanguíneo como el VIH o a Hepatitis B, además del embarazo no deseado, lesiones anales y corporales y en relación a la huella psicológica se aumentan las probabilidades de padecer de psicopatologías, estrés post traumático, depresión, ansiedad y hasta inclinación al suicidio, entonces es importante aceptar que la revictimización no comulga con ningunas de las posturas de la norma Constitucional donde se garantizan los derechos y se apoya a la no discriminación.

Por todo lo planteado desde un punto de vista normativo y documental se evidencia entonces que, si bien es cierto que la legislación ecuatoriana no ha legalizado la figura del aborto, y se desestimó por parte de la Asamblea se su despenalización podría entonces vía dictamen constitucional, mediante parámetros interpretativos, determinar si la penalización del aborto es o no constitucional, donde se entiende que Ecuador es un Estado de derechos y justicia.

Considerando lo expresado se plantea como objetivo del estudio realizar un análisis jurídico acerca de la penalización del aborto en el Ecuador, y su incidencia en la revictimización de las mujeres víctimas de este delito.

MÉTODO

Desde el enfoque cualitativo, la investigación es de tipo documental-bibliográfica. Al respecto señala, Tancara (1985), “como una serie de métodos y técnicas de búsqueda, procesamiento y almacenamiento de la información contenida en los documentos, en primera instancia, y la presentación sistemática, coherente y suficientemente argumentada de nueva información en un documento científico, en segunda instancia”.

RESULTADOS

Según datos recopilados por la (Fundación Familia y Futuro, 2019) citando datos de la Fiscalía General del Estado “en el Ecuador en el año 2014 se recibieron 2094 denuncias por violación, en el 2015 se recibieron 5227, en el 2016 la cifra fue de 4815, en el 2017 la cifra subió a 5538, y en el 2018 se receptaron 5873”. En la anterior estadística se puede evidenciar como la cifra se duplica prácticamente en el Ecuador en tan sólo 4 años, poniendo en relieve una problemática social que afecta de una manera desgarradora a todas las mujeres quienes padecen este tipo de delitos.

Desde la perspectiva del presente trabajo realizado se deberían tomar en cuenta los aspectos sociales en torno a la problemática del aborto, pues no es comprensible que una persona que ha sufrido una violación, sea obligada a tener un hijo producto de esa violación si es que ella no lo tolera, las cifras del país en torno a criminalización de aborto son realmente altas, entre los años 2013 al 2014 fueron procesadas 51 mujeres por abortar, mientras que del 2015 al 2017 fueron procesadas 192 mujeres según lo relata (Zaragozín, y otros, 2018).

El problema en torno al aborto es de grandes proporciones no sólo en el Ecuador sino a nivel global, (Langer, 2002) estimaba que en el año 2000, se practicaron en todo el mundo 27 millones de abortos legales y 19 millones de abortos ilegales. Cifra realmente alarmante si se toma en cuenta el año de dicha estimación, pues la problemática lejos de solucionarse es cada día más latente en las distintas sociedades quienes las enfrentan con políticas públicas realmente débiles para afrontar un problema de tal magnitud.

En Ecuador diversos movimientos sociales claman por la legalización del aborto, al menos cuando se trata de violación, quizás sea la alternativa más adecuada, pues criminalizarlo de nada ha servido, (Rodriguez, 2018) respecto a este tema agrega que:

En el caso de los países que lo penalizan, se calcula que, en términos aproximados, 30 de cada 1.000 mujeres que oscilan entre los 15 y 45 años toman la decisión de interrumpir su embarazo cada año. Estas cifras varían en países como Holanda que legalizó su práctica, su índice se ha reducido notoriamente y se calcula que únicamente 8 de cada 1.000 mujeres abortan. (pág. 20).

Esto en torno a cifras, si se habla del nivel de impunidad existente a favor de los violadores, la historia es otra y decepcionante, pues el 75% de procesados en casos de violación logran obtener la libertad sin que logren tener una sentencia condenatoria según lo señala (Fundación Familia y Futuro, 2019). Existe una desesperanza por parte de quienes sufren el delito, pues aparte de sufrir el dolor propio del delito, deben lidiar con el hecho de que el perpetrador del mismo está en libertad, y posiblemente buscando nuevas víctimas. Con tal antecedente y con niveles de impunidad aterradores, nadie prosigue un proceso penal de este tipo, y las que se atreven a hacerlo muy pocas veces logran obtener justicia, tal como manifiesta (Perela, 2010).

Un factor que impide notablemente la falta de interposición de denuncias es el hecho de que en la mayoría de casos de violación estas proceden del núcleo familiar, por ello, ante amenazas y presiones parte de familiares las victimas optan por no reclamar formalmente ante la justicia, surgiendo asimismo en estos casos otro tipo de revictimización, pues muchas conviven con los violadores a manera de sobrinas, hijastras o hasta nietas.

Se parte entonces en función de la metodología empleada de que, si bien es cierto Ecuador, según su Constitución, es un Estado Garantista y no se pueden atropellar derechos y garantías consagrados en la Carta Magna, lo que a través de la realidad observada se puede entender que realmente se dejan de lado los derechos que la Constitución expresa, cuando a la víctima de una violación se la penaliza por tomar la decisión de abortar, sólo observando el hecho desde una sola perspectiva.

Todo hace indicar según la praxis jurídica observada, que se valora solo el hecho de la decisión que toma la víctima de abortar y se olvida que, siendo víctima con toda una serie de consecuencias que esto acarrea, tanto desde un punto de vista físico como psicológico, se le esté penalizando, además, por no estar considerado el aborto como legal en Ecuador.

DISCUSIÓN

El aborto es el efecto vinculado a la reproducción que se ha convertido en un flagelo social, tendrá solución en la medida en que las culturas alcancen mayor desarrollo material, intelectual y ético dentro de la normalidad, la legalidad y la moralidad. El problema social que ha generado esta práctica, está ligado al concepto de la vida humana y el derecho de conservarla (Erazo, S., Ochoa, M., & Santacruz, H. 2019).

En consecuencia, las esferas religiosas y culturales evidencian prejuicios y patrones contrarios a los derechos humanos de las mujeres. Estos criterios influyen en las decisiones de fiscales, policías y jueces al punto de tomar acciones estereotipadas poco objetivas, judicializando y sentenciando a mujeres que aptan por el aborto, sin las pruebas respectivas, lo que conlleva una violación al debido proceso.

Desde otra perspectiva social, algunos sectores son muy renuentes al debate en torno a la legalización del aborto, especialmente en aquellas de corte conservador católico, como lo es el caso ecuatoriano que ha tenido una lenta evolución el campo dogmático de la protección integral en cuanto a derechos de la mujer; necesariamente las mayorías deberían renunciar al hecho de querer opinar acerca del derecho que socialmente tienen las minorías.

Asimismo, Organizaciones no Gubernamentales (ONG) globales tales como Human Rights Wacht, exhortan al estado ecuatoriano a tomar medidas legislativas tendientes a amparar a las víctimas de violación Informes de Organizaciones como Human Rights Watch (2019) son partidarios de que instituciones como la Asamblea Nacional de Ecuador debería despenalizar el aborto en caso de violación sexual, así lo señala José Miguel Vivanco, director para las Américas del organismo, incluso exhortará a la comisión a apoyar una propuesta para despenalizar el aborto en caso de violación sexual, en consonancia con las obligaciones internacionales de derechos humanos de Ecuador.

El jurista italiano (Ferrajoli, 2016) manifiesta que “el principio convencional y utilitarista de la separación entre derecho y moral es el que nos brinda la clave para la solución al problema”. De tal forma que no deberían ser vinculantes para un estado de derecho las concepciones religiosas al momento de hablar de derechos y libertades, pues no pueden elegir en los derechos de las minorías, las mayorías.

Si la iniciativa parlamentaria no tuvo mayor eco en la Asamblea Nacional al pretender despenalizar el aborto, quizás la salida correcta sea la de una correcta interpretación de la Carta magna por parte de la Corte constitucional, situación confirmada en la aprobación de matrimonio igualitario, en donde la Corte hizo una Interpretación literal sistemática de la Constitución y no una interpretación literal restringida, así en la (Sentencia N° 11-18-CN/19, 2018) en el obiter dicta de la sentencia estableció entre otras cosas que la interpretación literal restringida se limita sólo a la norma, desconociendo el resto de normas del sistemas jurídico, incluyendo instrumentos de derechos humanos. Por otro lado la interpretación literal sistemática se ajusta a la integralidad de la Constitución, de hecho este tipo de interpretación está reconocido expresamente en nuestra (Constitución de la República del Ecuador, 2008):

Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.

Si aplicáramos el precedente constitucional descrito anteriormente podríamos solucionar constitucionalmente el problema en torno a la legalización del aborto, y con ello la revictimización existente a partir del mismo. Esto en virtud de que si normativamente está descrito como un tipo penal en el Código Integral Penal, por otro lado la Constituciòn de la Repùblica del Ecuador (2008) en su artículo 66 numeral 10 establece que se garantiza a las personas: “El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener”

El penalizar el aborto, lejos de solventar el problema lo profundiza aún más, pues tenemos a mujeres no solamente violadas, sino procesadas penalmente por intentar interrumpir un embarazo no deseado producto de una violación, produciéndose una suerte de revictimización totalmente injusta desproporcionada, si se toma en cuenta el antecedente que obliga a las mujeres a tomar este tipo de decisiones.

CONCLUSIONES

Desde la fundamentación teórica, y a criterio de autores como (Zaragozín, y otros, 2018), se precisa que no es posible, y no es saludable que, en un Estado constitucional de derechos y justicia, exista revictimización cuando una mujer pretende abortar un embrión producto de una violación, aparte de las inseguridades que lleva consigo el practicarse un aborto de manera clandestina, está el hecho de que puede terminar en la cárcel si es que dicho acto llega al conocimiento de la Fiscalía. Es inhumano y hasta una forma de tortura permanente el permitirlo por parte del estado.

Desde el estado actual de la problemática tratada y con la metodología aplicada, se precisó que el Estado no puede hacer oídos sordos a las realidades que sufren las mujeres en este país producto de la violencia de género, las políticas públicas y las leyes deben solventar estas problemáticas actuales por medio de sus respectivos órganos de control y regulación. Se afianza entonces los resultados de la metodología empleada en la presente investigación, en donde se ha evidenciado que con base en observaciones practicadas son más los organismos y países que apoyan la legalización del aborto en caso de violación.

Desde el análisis jurídico, la problemática es latente, aun cuando han existido propuestas de reformas legislativas y no hayan prosperado existe la esperanza que el Estado de un paso adelante y apruebe la figura legal del aborto por violación en este sector social, dejando atrás atavismos propios de la Edad Media, pues los derechos de las mujeres especialmente el concerniente a la salud sea esta física o mental, deben ir orientados en base en realidades sociales y no a posturas morales, religiosas o políticas, ya que estas no tienen cabida en un estado de derechos que tutela y ampara derechos y garantías, sean estas individuales o colectivas.

FINANCIAMIENTO

No monetario.

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, Quevedo; por impulsar el desarrollo de la Investigación.

REFERENCIAS CONSULTADAS

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